【建設工程】裁判規則101
掛靠人與被掛靠人應當對施工合同的發包人承擔連帶責任。
對發包人的責任主要包括工程質量責任、工程款返還責任、工期延誤責任等，對於這些因履行施工合同所導致的法律責任，由於“在對外關係上，掛靠人是以被掛靠單位的名義出現，從法律上應當將掛靠人和被掛靠單位視為一個主體”[1]，要求掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任。《建設工程施工合同解釋(二)》第4條即規定:“缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶償責任的，人民法院應予支持。”
首先，對於工程質量責任，現行法明確規定，掛靠人與被掛靠人應承擔連帶責任。《民事訴訟法解釋》第54條規定:“以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。”《建築法》第6條後段規定:“對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建築施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶責任。”廣東省高級人民法院《關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行規定》(粵高法發(2000)31號)第5條規定:“施工人掛靠其他建築施工企業，並以被靠建築施工企業的名義簽訂建築工程合同而被起訴的，應將施工人和被掛靠建施工企業列為共同被告；被掛靠建築施工企業對施工人因承攬的工程不符合質量標準造成發包人損失的，應承擔連帶責任。”《建設工程施工合同解釋(一)》第25條規定:“因建設工程質量發生爭議的，發包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”此處所謂“實際施工人”，一般認為，“是指無合同的承包人，如轉承包人、違法分包合同的承包人，沒有資質借用有資質的施工企業的名義與他人籤建設工程施工合同的承包人。
其次，對於工程質量以外的其他責任，如工期延誤責任等，實務界也普遍主張，由掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任。江蘇省高級人民法院《關於審理建沒工程工合同糾紛案件若干問題的意見)(蘇高法審委(2008)26號)第25條定“掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，因履行該合同產生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任，”廣東省高級人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》(粵高法發(2011)37號)第14條規定:“掛靠人以被掛靠人的名義與發包人訂立建設工程施工合同，被掛靠人與掛靠人應當對施工合同債務承擔連帶責任，但建設工程施工合同明確約定被掛靠人不承擔責任的除外。”北京市高級人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(京高法發(2012)245號)第20條第1款後段規定:“因履行施工合同產生的債務，被掛靠人與掛靠施工人應當承擔連帶責任。”安徽省高級人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》(2009年5月4日)第2條後段規定:“發包人起訴實際施工人或被掛靠單位的，人民法院可依被掛靠單位或實際施工人的申請，追加被掛靠單位或實際施工人為案件當事人。”
最後，由於工程款的計算較為複雜，在施工過程中，發包人超付工程款的“烏龍”事件，並不鮮見。對於超付工程款的返還責任主體，則存在不同的裁判思路。在青島市中級人民法院（2007）青民一終字第1133號民事判決書“東港公司與劉邦平、鋪集公司建設工程施工合同糾紛案“中，先是鹿全福掛靠鋪集公司，為東港公司修建辦公樓、倉庫，但未完成建設任務就離開，已完工程造價為1，065，602.32元，實際收取工程款130萬元；後由劉邦平掛靠鋪集公司負責後續工程，該部分工程造價為939，634，63元，實際收取工程款78萬元。因索要工程款未果，劉邦平遂以東港公司、鋪集公司為被告，訴至法院。東港公司主張，應將支付給鹿全福的工程款納入已付款的總額。法院認為，東港公司與劉邦平形成了事實上的建設工程發承包關係，故就劉邦平施工部分，東港公司應全額支付工程款；對於超付給鹿全福的工程款，只能由東港公司自行追償。該案審判長進一步認為，在發包人未付清工程款，而被掛靠人不欠掛靠人工程款的情況下，掛靠人可以只要求發包人給付工程款，被掛靠人應列為無獨立請求權第三人；在發包人未付清工程款，且被掛靠人亦欠掛靠人工程款的情況下，掛靠人可以要求發包人、被掛靠人均承擔付款責任；在發包人已付清工程款，而被掛靠人欠掛靠人工程款的情況下，掛靠人可只向被掛靠人主張權利，不必要追加發包人參加訴訟。針對超付給鹿全福的工程款，由於東港公司是直接支付給鹿全福，而非鋪集公司，故只能由東港公司向鹿全福追償。簡言之，該案的判思路是，誰收款，誰返還。
筆者認為，要求掛靠人與被掛靠人共同承擔返還責任，更符合掛靠經營的屬性。第一、從《民事訴訟法解釋》第54條的立法目的來看，乃基於掛靠人和被掛靠人通常是承擔連帶責任，故將其規定為類似的必要共同訴訟[2]。第二，廣東省高級人民法院《關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行規定》(粵高法發【2000】31號)第5條前段規定:“施工人掛靠其他建築施工企業，並以被掛靠施工企業的名義簽訂建築工程合同而被起訴的，應將施工人和被掛靠建築施工企業列為共同被告。”這也就意味著，掛靠人與被掛靠人應共同承擔責任。第三，在掛靠施工的情況下，對發包人而言，掛靠人與被掛靠人是利益共同體，“掛靠人可以利用被掛靠企業法人的信譽、信用或經營資質、資格去謀求更多訂約機會，作為出借企業名義的對價，被掛靠的企業法人往往會從掛靠人的經營活動中取得一定利益，或是收取固定的管理費用，或是按照一定的比例提取利潤。[3]”因此，除工程質量責任、工期延誤損失以外，對發包人遭受的其他如超付工程款等，掛靠人與被掛靠單位均應承擔連帶賠償責任。第四，雖然在掛靠施工的情況下，應由被掛靠人與掛靠人作為共同原告主張工程款，那麼對於多收取的工程款，由二者共同承擔返還責任，也更符合法律邏輯。當然，“當事人如果只主張掛靠人或只主張被掛靠人獨立承擔責任的，人民法院應只列掛靠人或被掛靠人一方為當事人”[4]。
鄔硯：《建設工程合同糾紛254個裁判規則深度解析》，法律出版社
[1]安徽省高級人民法院民四庭《關於房地產發改案件的調研報告》，載《民事審判指導與參考》2014年第2輯(總第58輯)，第232頁。
[2]沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋的理解與適用》(上)，人民法院出版社2015年版，第231頁。
[3]王蘊：《論掛靠經營中的若干法律問題》，載《學海》2002年第6期，第73頁。
[4]沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋的理解與適用》(上)，人民法院出版社2015年版，第232頁。
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