作者 / 王霽虹 湯宏偉 中倫律師事務所
來源 / 智合
2020年3月1日，國務院印發了《關於授權和委託用地審批權的決定》（以下簡稱《決定》）。《決定》全文僅三條、千餘字，但“字少事大”。單從《決定》的名稱來看，《決定》包括國務院的“授權”和“委託”兩項內容，“授權”和“委託”並非語法上的同義反復，而是行政法理論上的“行政授權”和“行政委託”兩種不同的法律行為。簡單而言，“行政授權”有明確的法律、法規、規章的依據，發生了職責和職權的轉移，被授權機關取得授權機關授予的行政職權，根據《行政訴訟法》的規定，可以成為被訴具體行為的被告；“行政委託”無明確的法律、法規、規章的依據，未發生職責和職權的轉移，被委託機關並未取得委託機關委託的行政職權，委託機關仍是被訴具體行為的被告。部分媒體在對《決定》的相關報道中，未加以區分而一併使用“授權”的概念，在法律意義上是不嚴謹的。國務院在現有法律規定下通過“行政授權”和“行政委託”這兩種放權方式，賦予了省級人民政府更大的用地自主權，本文將對《決定》中國務院“行政授權”和“行政委託”的具體內容進行解讀。
《決定》第一條規定，將國務院可以授權的永久基本農田以外的農用地轉為建設用地審批事項授權給各省、自治區、直轄市人民政府批准。自本決定發佈之日起，按照《中華人民共和國土地管理法》第四十四條第三款規定，對國務院批准土地利用總體規劃的城市在建設用地規模範圍內，按土地利用年度計劃分批次將永久基本農田以外的農用地轉為建設用地的，國務院授權各省、自治區、直轄市人民政府批准；按照《中華人民共和國土地管理法》第四十四條第四款規定，對在土地利用總體規劃確定的城市和村莊、集鎮建設用地規模範圍外，將永久基本農田以外的農用地轉為建設用地的，國務院授權各省、自治區、直轄市人民政府批准。這一授權，將使得諸多地方投資項目的審批速度大大加快。
（二）法律分析與解讀
1. 授權主體、被授權主體與授權期限
從《決定》可以很明顯看出，授權主體是國務院，被授權主體是各省、自治區、直轄市人民政府（除特別說明外，以下或統稱“省級人民政府”）。雖然《決定》並未明確授權期限，但可推定在國務院收回授權之前，《決定》作出的授權將一直有效存續。
（1）國務院可以授權的永久基本農田以外的農用地轉為建設用地審批事項的範圍
授權的事項是國務院可以授權的永久基本農田以外的農用地轉用審批事項。前文已經提到，行政授權需要有明確的法律、法規、規章的依據。《土地管理法》第四十四條第三款、第四款規定的行政審批事項，是可以進行授權的，具體如下：
綜上，結合《土地管理法》第四十四條第三款、第四款的規定，國務院可以授權的永久基本農田以外的農用地轉為建設用地審批事項的範圍包括：
（2）國務院負責審批的土地利用總體規劃的範圍
為進一步釐清永久基本農田以外農用地轉用審批事項國務院可以對外授權的範圍，需要了解我國的土地利用總體規劃分級審批體制。
根據《土地管理法》第二十條的規定，土地利用總體規劃實行分級審批，具體分級審批情況如下：
以上可知，由國務院負責土地利用總體規劃審批的地區包括省、自治區、直轄市、省會城市、人口在100萬以上的城市以及國務院指定的城市。國務院指定的城市，通常由國務院根據城市的經濟發展狀況和城市地位的特殊性而定，比如三亞市，既非海南省省會城市，戶籍人口也不足百萬，但作為國際著名旅遊城市，三亞市的土地利用總體規劃也由國務院審批。
（3）省級人民政府獲得授權的審批權限
結合《土地管理法》第二十條對我國土地利用總體規劃分級審批的規定，我們可以理解《決定》第一條所述的“國務院批准土地利用總體規劃的城市”的範圍包括四類城市：直轄市、省會城市、人口在100萬以上的城市、國務院指定的城市。
綜上，《決定》中國務院授權給的各省級人民政府的審批權包括：
4. 省級人民政府獲得授權後的總體審批權限
根據土地利用總體規劃的分級審批制度，省級人民政府本身已實際擁有除國務院審批範圍之外的其他所有地區土地利用總體規劃的審批權（本文將省級人民政府授權的設區的市、自治州人民政府對鄉鎮土地利用總體規劃的審批權視為省級人民政府實際享有），相應地，根據《土地管理法》第四十四條第三款，也擁有上述土地利用總體規劃確定的建設用地規模範圍內，永久基本農田以外的農用地轉用的審批權。而在獲得上述國務院的授權後，省級人民政府則擁有了除永久基本農田以外的全部農用地轉用的審批權，包括在土地利用總體規劃確定的建設用地規模範圍之外的農用地轉為建設用地的審批權。
5. 授權後是否可以突破建設用地總量控制
《土地管理法》第二十三條規定，各級人民政府應當加強土地利用計劃管理，實行建設用地總量控制。國務院通過《決定》將永久基本農田以外的農用地轉用的審批權下放給了省級人民政府，但是仍保留著省、自治區、直轄市、省會城市、較大城市土地利用總體規劃和土地利用年度計劃[2]的審批權。如果《決定》僅將授權一的審批事項授權給省級人民政府，省級人民政府在行使上述授權的審批權時，仍需遵守下述限制：
簡而言之，省級人民政府行使農用地轉用的審批權時受建設用地總量限制。如果超出限制的規模，則省級人民政府應依據《土地管理法》第四十四條第四款之規定上報國務院審批。然而，《決定》同時將授權二的審批事項也授權給了省級人民政府，即在出現前述超出規劃批准的城市建設用地規模範圍的情形時，省級人民政府無需上報國務院審批，可自行審批。舉重以明輕，對於雖未超出規劃批准的城市建設用地規模範圍，但超出批准的土地利用年度計劃範圍的，省級人民政府也可自行審批。因此，有部分人可能認為，授權二實際上導致授權一要求省級人民政府遵守的兩項限制成了一紙空文。也就是說，省級人民政府行使永久基本農田以外的農用地轉用的審批權，並不受國務院審批的土地利用總體規劃和土地利用年度計劃中的建設用地總量限制。
但《土地管理法實施條例》第十九條規定，“城市和村莊、集鎮建設佔用土地，涉及農用地轉用的，還應當符合城市規劃和村莊、集鎮規劃。不符合規定的，不得批准農用地轉為建設用地。”因此，根據上述規定，農用地轉用審批還應受到城市總體規劃中的建設用地規模限制。而根據《土地管理法》第二十一條的規定，城市總體規劃中的建設用地規模是在土地利用總體規劃的規模範圍內確定的。
綜上，根據授權二，省級人民政府可以在土地利用總體規劃確定的建設用地規模範圍之外進行農用地轉用審批；而根據《土地管理法實施條例》第十九條和《土地管理法》第二十一條的規定，農用地轉用審批需符合城鄉總體規劃確定的建設用地規模，而城鄉總體規劃又不得超過土地利用總體規劃確定的建設用地規模，最終繞回來，農用地轉用審批還是要受制於土地利用總體規劃確定的建設用地規模。《決定》的授權二事項確實存在不明確之處，尚待國務院給出進一步的解釋。
但筆者並不認為，授權二的本意是農用地轉用的審批可以不受任何建設用地規模的限制，因為這不符合《土地管理法》“實行建設用地總量控制”的立法目的。筆者更多地認為，授權二的本意如下：
（一）行政委託的基本內容
《決定》第二條規定，試點將永久基本農田轉為建設用地和國務院批准土地徵收審批事項委託部分省、自治區、直轄市人民政府批准。自本決定發佈之日起，對《中華人民共和國土地管理法》第四十四條第二款規定的永久基本農田轉為建設用地審批事項，以及第四十六條第一款規定的永久基本農田、永久基本農田以外的耕地超過三十五公頃的、其他土地超過七十公頃的土地徵收審批事項，國務院委託部分試點省、自治區、直轄市人民政府批准。首批試點省份為北京、天津、上海、江蘇、浙江、安徽、廣東、重慶，試點期限1年。這一變化，終於讓數年前就一直倡導盤活農村集體土地的中央政策有了具體落地的依據。
（二）法律分析與解讀
1.委託主體、受託主體和委託期限
從《決定》第二條可以看出，委託主體是國務院、受託主體為首批試點省份人民政府，包括北京、天津、上海、江蘇、浙江、安徽、廣東、重慶共4省、4直轄市，基本都屬於經濟發展較快、用地矛盾比較突出的地區。《決定》的委託期限暫定為1年。
2.委託事項
委託事項包括兩類審批權的委託，一是農用地（永久基本農田）轉為建設用地的審批權；二是由國務院批准土地徵收審批事項的徵地審批權，具體為永久基本農田、永久基本農田以外的耕地超過三十五公頃的、其他土地超過七十公頃的土地徵收審批事項的徵地審批權。由於《土地管理法》規定上述審批權由國務院行使，並未規定國務院可將上述審批權對外授權，因此，對於試點省份，《決定》通過“行政委託”的方式將上述審批權委託給試點省份人民政府行使。
3.委託後徵地審批權和農用地轉用審批權的劃分
土地徵收的審批通常也伴隨著農用地轉用的審批，兩者的審批機關和審批權的權力來源不盡相同，尤其是《決定》將國務院的上述審批權分別授權和委託出去後，上述分類就更為複雜，下文以表格的形式對不同土地的徵地審批權和農用地轉用審批權進行說明：
《決定》的出臺並不意味著對建設用地規模管控的放鬆，建設用地總量控制的基本制度沒有變，十九大報告提出的生態保護紅線、永久基本農田、城鎮開發邊界三條控制線要求仍然存在，一些特大城市，如北京、上海仍在嚴格控制建設用地總量，北京甚至實行建設用地規模減量，《北京城市總體規劃(2016年—2035年)》要求到2020年城鄉建設用地規模由現狀2921平方公里減到2860平方公里左右，到2035年減到2760平方公里左右。但《決定》以及自然資源部配套出臺的《關於貫徹落實的通知》確實將賦予省級政府更大的用地自主權，可自由調配區域內不同地區的建設用地需求、提高用地審批效率，保障重點項目的項目用地，拓寬城市的生存空間。相信《決定》的出臺將一掃盤桓在中國上空數月的疫情陰霾，令近兩年蹣跚前行的PPP項目、特色小鎮項目以及各類園區開發項目再次煥發生機，中國的城市化進程將隨著迎春花的綻放再次迎來一個新的春天。
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