雨仁研究 | 橫看成嶺側成峰—試論新冠疫情與國際貿易合同當中的不可抗力（四）
（四）是否證明了疫情與不能履行之間的因果關係（Causation）？
在證明疫情屬於FM條款的約定事件的前提下，主張FM救濟的一方，還需要證明疫情導致合同在法律上或者事實上構成“履行不能”，而非僅僅是“履行困難”或“履行無經濟利潤”（the performance is legally or physically impossible，not just difficult or unprofitable）(Tennants (Lancashire) Ltd v G.S. Wilson & Co. Ltd [1917] AC 495)。
如果FM條款使用“Hinder”（阻礙）一詞，中方的證明責任更容易嗎？根據英國判例法（Smith Line v Ministry of Agriculture, Fisheries and Food [1961] 2 All ER 577）認為，FM事件需要達到致使締約方如不違約則不能履行合同項下義務的嚴重級別，才可以行使FM權利。因此，“阻礙”一詞並未賦予締約方相對寬鬆的條件來行使FM權利。
疫情是否構成合同不能履行的“Sole Cause”(唯一誘因)？在現實中，疫情對中方企業的影響是系列性的、綜合的，甚至是間接的、參與性的因素，但影響巨大。此時能否成功獲得FM支持，還必須 考慮普通法判例中的一項明確要求，即疫情是否屬於 “Sole Cause”（唯一誘因）（詳見判例法Intertradex v Lesieur [1978] 2 Lloyd"s Reports 509）或者 “the only effective cause”（唯一有效誘因）（見判例法Seadrill Ghana Operations Limited v Tullow Ghana Limited. [2018]EWHC 1640 (Comm).）。
這一要求將成為中方企業能否在相關訴訟當中獲得支持的爭議焦點。
（五）FM賦予了締約方具體哪項救濟？
適用普通法的礦物買賣合同，通常FM條款是在賦予賣方更多的保護，准許賣方在FM事件下減少供貨量或者取消供貨，甚至是終止合同。在該類合同中，買方可行使的權利通常是有限的，普遍存在裝卸船，速遣費或者空倉費等具體環節中。買方不當然的或者普遍的享有FM事件下主張拒收、少收貨物、改變交貨時間或條件的權利。
當然，以上的通用分析意見不能取代對具體個案的判斷，締約方是否享有更多的權利救濟，必須嚴格審閱具體合同才可做出準確判斷。
綜上，建議中方企業在主張FM之前必須做好相應的功課，否則因貿然行事而導致的法律糾紛將不可避免。
四、國際公約和慣例中關於“不可抗力”的認定
除上述普通法系對FM認定以外，我們還需要重點關注國際公約和慣例。
國際公約中對於國際貿易有重大影響的，是我國於1986年加入的《聯合國國際貨物銷售合同公約》（簡稱“公約”），目前締約國已達93個，包括美國、加拿大、澳大利亞、德國、意大利、巴西、墨西哥、新西蘭、秘魯、智利等國家在內，與中國經常發生礦石貿易的國家均在名單之列。締約國之間的銷售合同均可以適用該公約。公約第79條（第五章 賣方和買方義務的一般規定第4節免責）是對不可抗力的規定，即當事人對於“某種非他所能控制的障礙，而且對於這種障礙，沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的後果”，滿足此種情形下，“當事人對不履行義務，不負責任”。本條進一步規定，“本條所規定的免責對障礙存在的期間有效。”並且“不履行義務的一方必須將障礙及其對他履行義務能力的影響通知另一方。”
國際貿易中另外一份認可度較高的國際慣例是《國際商事合同通則（2004）》。其中第7章第7.1.7條是對不可抗力的規定，即“若不履行的一方當事人證明其不履行是由於非他所能控制的障礙所致，而且在合同訂立之時，該方當事人無法合理的預見，或不能合理的避免或克服該障礙及其後果，則不履行方應予免責。”
因此，對於某國際貿易合同，合同雙方均是締約國的前提下，明確約定適用上述規則，或沒有排除上述規則，均可以適用。如果有一方非締約國，在雙方沒有明示約定適用上述公約或慣例的前提下，亦不可當然適用。
五、特別提示
（一）對我國產生重大影響的本次疫情，構成我國法律通常意義上的“不可抗力”。但在具有涉外因素的國際貿易當中，是否構成“FM”，尚需結合個案的具體條款約定、履行情況及合同準據法等再作準確分析。如輕易發送不可抗力通知，但無法律依據（或不能按法律要求證明不可抗力）將有可能被視為Anticipatory Breach(預期違約)或者Repudiation（毀約），則賦予了對方立即對合同的單方解除權，並有權向通知發送方追償各種損失。錯誤的主張不可抗力，對於大企業，稍有不慎就會成為外媒炒作的熱點，影響企業在當地的國際商業信譽和日後的發展。對於中小企業來說，則是面臨“生死存亡”的大問題。
（二）在適用普通法系國家法律的情況下國際礦產品貿易如果一定要啟動不可抗力的舉措，建議參考以下路徑圖行事：
“勝兵先勝而後求戰，敗兵先戰而後求勝”，建議我國企業在採取行動前需參照前述流程進行決策。總之，要麼按史上傳說中的荷蘭船隊寧願燒掉自己的輪船取暖也不動用客戶貨物的方式去做，要麼謹慎決策，有備而戰。
本文僅概括性的分析相關信息和解釋，不得視為對具體事務的法律意見。基於個案當中具體事實和合同條款的較大差別，本文不能替代任何個案的法律分析。建議您在採取任何行動之前，應當委託律師獲取正式的法律意見。無論任何情況下，本文作者不對您基於本文做出的任何決定或行動承擔任何法律責任或義務。
閱讀更多 雨仁礦業律師 的文章
