雨仁研究 | 横看成岭侧成峰—试论新冠疫情与国际贸易合同当中的不可抗力（四）
（四）是否证明了疫情与不能履行之间的因果关系（Causation）？
在证明疫情属于FM条款的约定事件的前提下，主张FM救济的一方，还需要证明疫情导致合同在法律上或者事实上构成“履行不能”，而非仅仅是“履行困难”或“履行无经济利润”（the performance is legally or physically impossible，not just difficult or unprofitable）(Tennants (Lancashire) Ltd v G.S. Wilson & Co. Ltd [1917] AC 495)。
如果FM条款使用“Hinder”（阻碍）一词，中方的证明责任更容易吗？根据英国判例法（Smith Line v Ministry of Agriculture, Fisheries and Food [1961] 2 All ER 577）认为，FM事件需要达到致使缔约方如不违约则不能履行合同项下义务的严重级别，才可以行使FM权利。因此，“阻碍”一词并未赋予缔约方相对宽松的条件来行使FM权利。
疫情是否构成合同不能履行的“Sole Cause”(唯一诱因)？在现实中，疫情对中方企业的影响是系列性的、综合的，甚至是间接的、参与性的因素，但影响巨大。此时能否成功获得FM支持，还必须 考虑普通法判例中的一项明确要求，即疫情是否属于 “Sole Cause”（唯一诱因）（详见判例法Intertradex v Lesieur [1978] 2 Lloyd"s Reports 509）或者 “the only effective cause”（唯一有效诱因）（见判例法Seadrill Ghana Operations Limited v Tullow Ghana Limited. [2018]EWHC 1640 (Comm).）。
这一要求将成为中方企业能否在相关诉讼当中获得支持的争议焦点。
（五）FM赋予了缔约方具体哪项救济？
适用普通法的矿物买卖合同，通常FM条款是在赋予卖方更多的保护，准许卖方在FM事件下减少供货量或者取消供货，甚至是终止合同。在该类合同中，买方可行使的权利通常是有限的，普遍存在装卸船，速遣费或者空仓费等具体环节中。买方不当然的或者普遍的享有FM事件下主张拒收、少收货物、改变交货时间或条件的权利。
当然，以上的通用分析意见不能取代对具体个案的判断，缔约方是否享有更多的权利救济，必须严格审阅具体合同才可做出准确判断。
综上，建议中方企业在主张FM之前必须做好相应的功课，否则因贸然行事而导致的法律纠纷将不可避免。
四、国际公约和惯例中关于“不可抗力”的认定
除上述普通法系对FM认定以外，我们还需要重点关注国际公约和惯例。
国际公约中对于国际贸易有重大影响的，是我国于1986年加入的《联合国国际货物销售合同公约》（简称“公约”），目前缔约国已达93个，包括美国、加拿大、澳大利亚、德国、意大利、巴西、墨西哥、新西兰、秘鲁、智利等国家在内，与中国经常发生矿石贸易的国家均在名单之列。缔约国之间的销售合同均可以适用该公约。公约第79条（第五章 卖方和买方义务的一般规定第4节免责）是对不可抗力的规定，即当事人对于“某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果”，满足此种情形下，“当事人对不履行义务，不负责任”。本条进一步规定，“本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。”并且“不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。”
国际贸易中另外一份认可度较高的国际惯例是《国际商事合同通则（2004）》。其中第7章第7.1.7条是对不可抗力的规定，即“若不履行的一方当事人证明其不履行是由于非他所能控制的障碍所致，而且在合同订立之时，该方当事人无法合理的预见，或不能合理的避免或克服该障碍及其后果，则不履行方应予免责。”
因此，对于某国际贸易合同，合同双方均是缔约国的前提下，明确约定适用上述规则，或没有排除上述规则，均可以适用。如果有一方非缔约国，在双方没有明示约定适用上述公约或惯例的前提下，亦不可当然适用。
五、特别提示
（一）对我国产生重大影响的本次疫情，构成我国法律通常意义上的“不可抗力”。但在具有涉外因素的国际贸易当中，是否构成“FM”，尚需结合个案的具体条款约定、履行情况及合同准据法等再作准确分析。如轻易发送不可抗力通知，但无法律依据（或不能按法律要求证明不可抗力）将有可能被视为Anticipatory Breach(预期违约)或者Repudiation（毁约），则赋予了对方立即对合同的单方解除权，并有权向通知发送方追偿各种损失。错误的主张不可抗力，对于大企业，稍有不慎就会成为外媒炒作的热点，影响企业在当地的国际商业信誉和日后的发展。对于中小企业来说，则是面临“生死存亡”的大问题。
（二）在适用普通法系国家法律的情况下国际矿产品贸易如果一定要启动不可抗力的举措，建议参考以下路径图行事：
“胜兵先胜而后求战，败兵先战而后求胜”，建议我国企业在采取行动前需参照前述流程进行决策。总之，要么按史上传说中的荷兰船队宁愿烧掉自己的轮船取暖也不动用客户货物的方式去做，要么谨慎决策，有备而战。
本文仅概括性的分析相关信息和解释，不得视为对具体事务的法律意见。基于个案当中具体事实和合同条款的较大差别，本文不能替代任何个案的法律分析。建议您在采取任何行动之前，应当委托律师获取正式的法律意见。无论任何情况下，本文作者不对您基于本文做出的任何决定或行动承担任何法律责任或义务。
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