“融梗”是近几年出现的一个网络文学领域的流行语，指的是在网络文学创作中同时模仿多部作品的创意、设定或桥段，“融合”多部作品的“梗”，而快速形成新的作品的一种“创作”方式。如“美其名曰”，则是博采众家之长，如果恶语评之，则近乎巧妙抄袭。由周冬雨、易烊千玺主演的《少年的你》热映，该剧改编自小说《少年的你，如此美丽》，而该部小说被指融了东野圭吾《白夜行》和《嫌疑人X的献身》的梗。“融梗”究竟算不算“抄袭”，又再度回到公众热议之中。
第1则 关于“融梗”的争议
之所以产生争议，在于“融梗”一词本身的内涵与外延的暧昧不明。在通常的理解中，“融梗”比 “借鉴”要恶劣，而比之“抄袭”又轻微。在著作权法中，“借鉴”与“抄袭”的分界本就模糊不清，需要个案认定，而对于介于“借鉴”和“抄袭”之间的“融梗”的定性，众说纷纭、各执一词则在所难免。
笔者以为，脱离具体的作品和个案，抽象地讨论“融梗”是否构成“抄袭”，是不可能有任何结论的。“融梗”是否构成“抄袭”，实际是个假命题。
第2则 “融梗”是否构成“抄袭”的法律意义
讨论“融梗”是否构成“抄袭”，其法律意义在于确定“融梗”行为是否构成著作权侵权。著作权侵权与否的核心的判断规则是作品是否构成实质性相似。而关于文学作品“实质性相似”的判断规则，通过多个既有判例及法院的审理指南，实际上已经基本确立了，不存在争议。简言之，构成相似的如果仅限于“思想”层面，则属于合理借鉴，不构成侵权，但如果构成相似的涵盖了“具体的表达”，则构成著作权侵权。而“融梗”一词，从其自发形成的定义中，所融之“梗”既包括思想层面的创意、设定，也包括表达层面的桥段（“桥段”一词译自英文“Bridge Plot”,“Plot”则有“情节”之含义，从其原始含义看，“桥段”应当包含具体的表达），因而，真正存在争议恰恰是事实层面：究竟融了哪些梗，究竟怎么融的梗。因此，脱离具体的作品，脱离个案，难以形成一个确定的结论，抽象的探讨确实没有意义。
第3则 引申观点
虽然“融梗”是否属于“抄袭”是个假命题，但从这种讨论中，我们似乎可以引申出一个观点：著作权法中的“实质性相似”是一个相对客观的概念，而非价值性的概念。当然，在是否构成“实质性相似”的判断中，不可避免存在主观因素，即不同主体对于是否构成“实质性相似”的判断不同，但是，这种判断是不包含价值评判的，与被诉侵权人是否具有“抄袭”或“模仿”的故意无关。这一点，在与商标法中的“混淆性近似”概念的对比时能够更为清晰地展现出来。笔者认为，商标法中的“混淆性近似”判断就包含价值判断，在这个价值判断中，会重点考虑相关主体是否具有模仿在先商标的恶意，而对于标样本身物理层面的近似程度的判断，往往受到相关主体主观心态的影响。但是在著作权法中，在判断是否构成“实质性相似”时，应当严格按照比对规则来进行比对，即先将思想层面的内容、属于公有领域的通用表达的内容排除出去，之后再从人物关系、情节发展、具体语句等角度进行比对。在比对过程中，并不考虑是否存在“故意抄袭”的主观心态，即便在后的作品有较为明显的“模仿”痕迹，这种所谓主观上的“恶意”也不影响“实质性相似”的判断。
存在此种判断规则差异的原因是显而易见的。商标法中是禁止任何形式的模仿行为的，任何模仿都是违背诚实信用原则，破坏正常市场竞争秩序的行为。但在著作权法中，并不禁止合理的借鉴，毕竟，文化发发展繁荣建立在对前人创作的继承、发展基础之上。
第4则 总结
或许我们可以用一句正确的废话作为结语：“融梗”超过了合理借鉴的范围，构成抄袭；“融梗”没有超出合理借鉴的范围的，就不构成抄袭。
* 文章为作者独立观点，不代表恒都律师事务所立场。
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