2018年10月26日中國法院網-法學-案例點評登載《圍標是否構成串通投標罪》一文，肯定了圍標構成串通投標罪。筆者根據自己的辯護經歷，認為該文所載案例不構成串通投標罪，圍標也不一定就構成串通投標罪。
【案情回放】
2017年2月至10月，李某等5人為了承建工程項目，謀求工程項目投標中標幾率的最大化，通過租借甲乙丙丁等10家有投標資質的公司進行圍標，並支付租借費用和墊付相應投標保證金，不論哪家公司中標，中標後項目都由李某等5人承建。李某等5人通過該種圍標的方式中標4個工程項目，每個項目中標價格均超過200萬元。
【原文評析】
李某等5人的圍標行為構成串通投標罪
李某等5人的行為從表面上看，在投標過程中亦遵循法定形式和程序，似乎不符合串通投標罪的法定構成要件。但從實質上分析，其行為已經違背了招投標規範之初衷，李某等5人為了實現其中標目的，採用借用他人的資質、偽造投標資料等手段，以掩蓋10份標書系同一主體完成或控制的事實，而同一主體制作或控制的10份標書必然會一致抬高或壓低投標報價，或者投標文件異常一致或者投標報價呈規律性差異，誘導招標人對最優報價產生誤解而增大圍標者的中標概率，使得圍標者成為中標人，排擠其他投標人的公平競爭，其行為既侵犯了國家、集體和個人的合法權益，又擾亂了社會主義市場經濟的自由交易和公正競爭秩序，主觀故意明顯，情節嚴重。
圍標是典型的串通投標行為
李某等5人租借投標公司、代繳保證金、無論誰中標都由李某承建工程的行為無疑屬於串通投標的弄虛作假行為，即該種圍標是一種典型的串通投標行為。
圍標金額達到了追訴情節
案例中，李某等5人採取欺騙等非法手段4次中標項目的金額均在200萬元以上，故筆者認為李某等5人的行為構成串通投標罪。
【筆者分析】
串通投標罪的主體分析
《中華人民共和國刑法》第二百二十三條規定的串通投標罪：“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。“投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規定處罰。”
故，串通投標罪有兩種情形：
一是投標人相互串通投標報價；
二是投標人與招標人串通投標。
因此，串通投標罪的主體限於投標人和招標人。
《中華人民共和國招投標法》第八條規定：“招標人是依照本法規定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織。”
第二十五條規定：“投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。依法招標的科研項目允許個人參加投標的，投標的個人適用本法有關投標人的規定。”
由此可知，投標人應當是法人或其他組織，只有部分允許個人投標的科研項目，投標人可以是個人；招標人僅限於法人或其他組織。
因此，筆者認為，串通投標罪的主體應當是法人或組織，對依法允許個人參加招標的科研項目，其個人可能成為該罪主體。
此外，《刑法》的規定為“投標人相互串通投標報價”或者“投標人與招標人串通投標”，說明一旦成立該罪便應當有二人涉案，而且該二人為不同的投標人或投標人與招標人，否則不存在“相互”串通。而本案所列犯罪主體為李某等5人，並不是投標主體（法人或其他組織），不符合該罪的犯罪主體。
串通投標罪的結果要件
根據《中華人民共和國刑法》第二百二十三條規定，投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的，或者投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益，應當追究刑事責任。
因此，本罪的結果要件，要麼是損害招標人或其他投標人利益情節嚴重，要麼是損害國家、集體、公民合法利益。本案例不存在投標人與招標人串通的情形，重點分析是否存在“投標人相互串通投標報價，損害招標人或其他投標人利益”。
首先，該項目為公開招標，有意向的投標人都可以向招標人投標，且有意向的投標人並不知道他人投標事宜及是否投標，不存在排擠其他投標人的情況。
其次，該項目的投標、開標、評標程序合法，除該10家公司外沒有其他投標人，故沒有損害其他投標人利益的情況，也沒排擠其他投標人的投標。
再次，10家投標公司中的中標公司，並沒有證據證明損害了招標人利益。
故，沒有證據證明李某等人人的行為損害了招標人或投標人利益。
圍標行為違法，但並不一定構成串通投標罪
無論如何，圍標行為都是一種違法行為，違反了公平競爭實質，擾亂了市場經濟秩序，但是否構成犯罪要嚴格依照“罪刑法定”原則，不構成犯罪的可行政處罰。
圍標是指幾個投標人之間相互約定，一致抬高或壓低投標報價進行投標，通過限制競爭，排擠其他投標人，使某個利益相關者中標，從而謀取利益的手段和行為。圍標成員達成攻守同謀，屬於壟斷或合謀定價行為，違反公平競爭原則。
《刑法》規定，投標人相互串通報價，損害招標人或其他投標人利益的，才構成串通投標罪，即滿足兩個條件：一是串通報價，二是有損害後果，二者兼具，缺一不可。
本案例中，由李某等人租借資質投標，可以認為是串通報價，但串通報價是否都會損害招標人或其他投標人利益，值得商討且應有相應證據予以證明。如除該10家公司外有其他投標人，姑且可以推定損害了其他投標人利益，但遺憾的是案例中並沒有顯示有其他投標人；當然，是否損害招標人利益，筆者認為應當有相應證據支撐，不排除本案的中標人並不損害招標人利益甚至因報價過低而損害自身利益的情況。
因此，圍標雖是一種違法行為，但並不一定是犯罪行為。
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