聚眾鬥毆中"持械"的認定
我國刑法第292條規定"有下列情形之一，對首要分子和其他積極參加的，處3年以上10年以下有期徒刑：……（四）持械聚眾鬥毆的"。由於聚眾鬥毆的一方或雙方在相互攻擊中使用刀、槍、棍、棒等器械，極易造成參與鬥毆的他方身體受傷，並有可能誤傷己方，甚至會傷及無辜群眾，具有嚴重的社會危害性，因此將持械鬥毆作為加重處罰情節是必要的，符合罪刑相適應的要求。但由於對於何為"持械"目前沒有相關的司法解釋，實踐中人們對於如何認定聚眾鬥毆中的"持械"存在較大分歧，因此有必要對此予以討論。
一、對所持之"械"的認定
"持械"是聚眾鬥毆的加重情節，要構成此加重情節有兩個前提；一是"持械"之人須構成聚眾鬥毆罪，在此基礎之上釐定"持械"，對"持械"者加重處罰以昭示其社會危害性較普通聚眾鬥毆不同；二是"持械"者所持之"械"須符合法律的內在要求，為使用能對人身構成傷害之物品。
在認定何為聚眾鬥毆中所持之"械"時，有一種觀點認為，"械"是指具有一定殺傷力的工具，主要包括1983年9月2日公安部頒發的《對部分刀具實行管制的暫行規定》所列舉的各種管制刀具、槍支以及足以致人傷亡的工具。但為某一次鬥毆而就地取材使用的生活用品，例如磚頭、啤酒瓶等一般不能認定為"械"。還有觀點認為，在具體案件中對"械"的認定要堅持"形式標準說"與"實質標準說"的有機結合，堅持以"形式標準"為主，兼採"實質標準"。這種觀點認為，在一般情況下應通過外觀結合性能的認定標準來界定"械"，而對於就地取材的物品則要採用"實質標準"，即從這些物品的實際使用所造成的危害後果來界定。一般情況下"械"是指具有一定殺傷力的工具，包括各種管制刀具、槍支以及足以致人傷亡的工具。
兩種觀點雖有所差異，但有相通之處。兩者都強調聚眾鬥毆之"械"不能與普通器物等同，都從不同角度強調聚眾鬥毆之"械"是具有一定殺傷性的工具。雖然後一種觀點稱其在判斷時堅持以"形式標準"為主兼採"實質標準"，但從其對"形式標準"的界定來看，其並未擺脫對工具進行"實質"判斷的窠臼，因此在強調聚眾鬥毆之"械"須具有一定的殺傷力這一點上，其與前一種觀點並無不同。前後兩種觀點之不同在於兩者於"械"的範圍有不同認識，前一種觀點認為，為某一次鬥毆而就地取材使用的生活用品一般不能認定為聚眾鬥毆之"械"，而後一種觀點認為在就地取材的生活用品客觀上造成危害後果時也應認定為聚眾鬥毆之"械"。
在此問題上兩種觀點均不得要領，並不足取。前一種觀點對於"械"的認定過於狹窄，其未考慮到某些就地取材的生活用品亦具有較大的社會危害性，如菜刀、鐵製農具、半截啤酒瓶等；後一種觀點則從後果是否嚴重來來界定就地取材的生活用品是否為聚眾鬥毆之"械"，殊不知在聚眾鬥毆中使用匕首等管制刀具也並不必然會造成嚴重後果，以後果來界定是否持械並不科學，同時也忽略了聚眾鬥毆罪性質上屬於行為犯這一事實。
筆者認為，如本文開頭所言，刑法之所以將"持械"作為聚眾鬥毆的加重處罰情節，是因為"械"的使用極易造成參與鬥毆的他方身體受傷，並有可能誤傷己方，甚至會傷及無辜群眾，因此首先應當明確並不是任何物品都能成為聚眾鬥毆中的"械"，聚眾鬥毆中的"械"是在鬥毆中使用會嚴重威脅人身安全的物品，只要使用會對人身安全造成嚴重威脅的，就是聚眾鬥毆之"械"，至於是否屬於管制刀具則在所不問。當然，在具體認定過程中應結合具體的物品加以判斷，因為即使是同種類型的物品由於生產廠家、規格、用途等不一樣，物品的危險性也需要個案審查。
二、"持械"是否要求持有者在鬥毆中實際使用
在鬥毆過程中嫌疑人持有鋼管、鐵鏈、木棒等器械，但在鬥毆時並未使用是否構成聚眾鬥中的加重情節？對此實務界有不同的認識：第一種觀點認為，在鬥毆中持有器械雖然會給對毆方造成壓力，但持有者沒有使用器械，並不會給公眾造成恐慌，因此持有但未使用不是聚眾鬥毆中的"持械"，"持械"應以實際使用為條件。第二種觀點認為，"持械"應表現為將所帶械具外露，只要行為人以外露的方式持有械具，至於在鬥毆中是否實際使用，並不影響對持械聚眾鬥毆情節的認定。
筆者認為，認定聚眾鬥中的"持械"時一方面可借鑑最高人民法院關於"攜帶凶器搶奪"的解釋，另一方面要結合聚眾鬥毆罪的構成要件，將"持械"放在聚眾鬥毆犯罪的整體中進行判斷。根據最高人民法院《關於審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條的規定，所謂"攜帶凶器搶奪"是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進行搶奪或者為了實施犯罪而攜帶其他器械進行搶奪的行為。由此可見"攜帶凶器搶奪"包括兩種情形：一種是攜帶國家禁止個人攜帶的器械進行搶奪，另外一種是為搶奪而攜帶國家禁止個人攜帶的機械以外的器械，至於是否將所帶凶器顯露在所不問。最高法院有關"攜帶凶器搶奪"的解釋值得我們在界定"持械"時予以借鑑。對於"持械"可作如下界定：
1，為鬥毆而攜帶器械的不論是否使用均應界定為"持械"。聚眾鬥毆通常表現為出於私仇、爭霸或其他動機而成幫結夥地鬥毆，鬥毆雙方一般都為鬥毆事先有所準備，且都有傷害對方身體的故意。因此如果是為鬥毆而準備的器械，持有本身就是一種十分危險的行為，這種持有隨時都有可能轉化成對對方或是旁人的直接傷害，故只要為鬥毆而持有器械無論是否外露、是否使用都可以認定為聚眾鬥毆中的"持械"，對其加重處罰。
2，在鬥毆時攜帶國家禁止個人攜帶的器械的，均認定為"持械"。攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械本身就是一種違法行為，且在雙方都有故意傷害對方身體的場合攜帶此類器械，對人身安全的威脅程度劇增，因此只要攜帶即應認定為"持械"，對其加重處罰。
3，經查確實未為鬥毆所準備且未使用的一般器械，不應認定為"持械"。由於鬥毆雙方具有較大的人身危險性，因而在鬥毆方攜帶國家禁止攜帶的器械時，無論其是否使用均可認定為"持械"，具有合理性。但在其他情形下認定"持械"必須遵循主客觀相統一的原則，將持有者持械的主觀意圖和客觀行為綜合起來考慮，如果確有證據證實所持普通器具確未為鬥毆準備且未使用的，不能認定為"持械"。
三、從對方手中奪過器械並使用是否構成"持械"
鬥毆過程中有時也存在赤手空拳一方將對方所持器械奪過並使用的情況，對於此種情形如何認定，有兩種觀點：一種觀點認為，從對方手中奪過器械並使用構成"持械"；另一種觀點則認為，從對方手中奪過器械並使用可視情況構成正當防衛，不能認定為"持械"。筆者認為，在界定從對方手中奪過器械並使用時應注意以下幾點：
首先，在此情形之下的"持械"不能理解為持有。由於從對方手中奪過器械的行為，使對方意圖通過使用器械傷害的目的落空，一定程度上減輕了"持械"行為的危害性，因此只要不使用，即使是國家禁止個人攜帶的器械，也不能構成"持械"。
其次，從對方手中奪過器械並使用一般不能構成正當防衛。在聚眾鬥毆場合，鬥毆的雙方都有傷害對方的故意，並且客觀上實施了侵害對方的行為，使用器械的目的並不是為了制止正在進行的不法侵害，因此缺乏防衛意圖，一般不能構成正當防衛。
再次，僅能認定實際使用者承擔"持械"責任。在相互鬥毆時，一般僅能認定從對方手中奪取並使用器械者為"持械"，除非在奪械之前己方就已經制定奪械計劃，並分頭實施。如果奪取器械一方事先並未謀劃，而只是在鬥毆過程中，部分人偶然奪取並使用的，對於其他人而言因部分人偶然奪取並使用的行為已經超出了共同故意的範圍，因此不應將奪取方的成員均認定為"持械"，而只能認定奪取並使用者為"持械"，否則就不當的擴大了打擊範圍。
四、部分人持有器械是否等於己方均"持械"
在己方部分人持械而部分人未持械時，對未實際持械者能否認定"持械"？筆者認為，對此問題應遵循主客觀相統一原則和共同犯罪理論，根據共同犯罪人對己方"持械"的認識和態度分情況處理：
如果鬥毆前，一方明確約定持械者的，應認定該方均"持械"。此時未持械者主觀上已經認識到己方有人持械，其形式上雖未持械，但實質上對持械的事實是知道的，且因部分人持械，在一定程度上堅定了其犯罪意志，在實際鬥毆過程中，未持械者往往利用有人持械這種不法狀態實施鬥毆，並在鬥毆過程中與持械者互相配合，具有極大的社會危害性。因此，此時應認定該方未持械者具有"持械"情節。
如果在鬥毆前對使用械具約定不明的，首要分子和使用器械者承擔"持械"責任。聚眾犯罪涉及到的人員往往較多，如果不加區分地將部分持械方的全部成員均認定為"持械"，容易擴大打擊面，激化社會矛盾，不利於對犯罪分子的懲罰與教育。對於聚眾鬥毆的首要分子，由於其在聚眾鬥毆中所起的作用較大，主觀惡性較高，只要其未明確要求不得使用械具，就應認定其對"持械"有概括性的故意，只要有人持械鬥毆，其都應當承擔"持械"的責任。另外，使用器械一般就是積極參加的表現，從是否使用器械亦能看出鬥毆者參加鬥毆的積極性和人身危險性，故對使用器械者也應承擔"持械"責任，對其加重處罰。
如果一方有人私自攜帶並使用械具的，使用者承擔"持械"責任，其他人按其在犯罪中的作用處罰。在己方個別人私自攜帶並使用器械時，其他人並不知情，因此，這種行為已經超出了共同犯罪的故意，應由其本人對"持械"行為承擔責任。與此類似，在毆鬥中部分人撿拾現場器物作為工具進行毆鬥的，也應否己方其他未使用器具人的"持械"責任。
五、結語
認定聚眾鬥毆中"持械"是一個較為複雜的問題，在界定過程中我們必須堅持客觀上從器械本身具有的傷害人身安全的可能性出發，結合持有或使用者的主觀心態以及表現於外的行為，根據共同犯罪理論對其是否"持械"進行判斷。還需要說明的是，根據法律規定，要構成加重處罰的"持械"必須是聚眾鬥毆中的首要分子或是積極參加者，只有"持械"與"首要分子或積極參加"兩個情節同時具備，方能對其加重處罰。雖然有時通過被告人持有並使用器械的程度，亦能看出其是否積極參與了聚眾鬥毆，但應該明確的是持械者並不一定等同於首要分子或積極參加者，適當的將兩者進行區分有利於準確認定犯罪嫌疑人在聚眾鬥毆中的地位和作用，便於區別對待，以實現定性準確，量刑適當。
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