當代法律社會學巨擘麥考雷
（本文首發於2020年3月5日《南方週末》）
著名學者、作家劉瑜這樣挖苦我等做文科的：“收集一點在中國是個人就知道但是卻能引起美國學術圈子嘖嘖稱奇的‘經驗材料’，把這些材料整理整理、字碼齊、行分對之後，加點‘理論’的‘佐料’，‘與那誰誰誰說的……不同，這些材料說明了……’，反正文科的理論沒有定論，大家轉著圈說原話就是了”。
論文需要理論是常識。沒有理論元素的文章，就好像一道沒有佐料的菜，淡而無味；佐料太重的菜，不僅原材料的味道被覆蓋，可能還難以下嚥；佐料加得不對的菜，比如燉雞時不加老薑和料酒，反而加了醋，腥羶不說，可能成了醋雞。
實務部門的同事經常訴苦：有太多的材料，但卻不知道如何對接理論。缺乏理論，學界會認為沒有分量，上不了檔次。解決的辦法似乎很簡單：一個在實務部門工作的朋友在系統內的論文評獎中年年奪標，屢試不爽的經驗是在文章的第一頁加上無數的註腳，從羅爾斯、福柯到波斯納，誰時髦加誰。如果打聽到哪位國內專家是評委，那更要充分引用該門該派的“學術成果”。
學界當然不同於實務部門，北京出租司機侃的大山也許能讓美國遊客覺得有意思，但未必能讓美國學術圈子“嘖嘖稱奇”。否則，美國何以成為學術大國？轉著圈子說原話，就能理論創新？我有點懷疑。
上個世紀60年代初，只有法律博士學位（JD）、缺乏社會學訓練的麥考雷(Stewart Macaulay)可謂初生牛犢不怕虎。受其岳父的啟發，他通過訪談發現，商業圈子裡雖然簽訂合同認真，但並不同樣認真履行。長期的合作伙伴有時延遲交貨、延遲付款甚至違約，對方卻很少運用法律進行追究。原因很簡單，都是行內人士，不履行合同肯定都有原因，大家必須以誠相待。如果動輒興訟，只會贏了官司，輸了名聲。他的結論是，雖然合同法是法學院訓練的基礎，但正式合同在商界並不重要。
麥考雷將這篇題為“商業中的非合約關係”的稿件投給《美國社會學期刊》，很快遭到退稿。雖然他對社會學及方法略有所知，但由於理論訓練薄弱，無法對社會學文獻引經據典；更重要的是，抽樣和統計不是他的興趣，而且他認為這些方法對他想研究的商界的CEO們的真實經歷幾乎毫無關係。
他在威斯康辛大學的長輩同事、社會 學 系 的 大 腕 默 頓 教 授（RobertMerton）授以秘訣：避開方法上一些嚴苛的要求；其次，強調文章的經驗發現；最後，加上副標題——“一個初步的研究”。這些修改使另一家雜誌《美國社會學評論》接受了這篇文章。該文點出了社會規範對法律的替代，開法律社會學的先河。雖然麥考雷再也沒有將這個“初步”的研究繼續完成，但這篇文章卻成為法律社會學中引用量最高的論文之一，在社會學界也產生巨大影響，更讓麥考雷後來榮膺美國藝術和科學院院士。這篇文章的成功發表，要點不是多加，而是少加，甚至是避開理論。
常年與編輯和匿名審稿人周旋，我也得益於師長的提點。2008 年金融海嘯發生，全球最大的加工和生產基地日子難捱，港、臺、韓、日老闆紛紛走佬，幾乎日日都有工人要求政府採取措施，討回欠薪。法院“送法上街”，號召工人採取法律手段、訴諸公堂，避免堵路、靜坐等群體性事件。
法院主動上街邀請起訴，一改法院不告不理、坐堂判案的傳統形象。但當事人發動群體性事件後，兵臨城下，法院在受理、採證、執行上如何與法律設定的角色相符？所有這一切都會提出一個全新的，又有中國特色的司法審判模式。這種模式必然與政治制度和社會壓力相連。只要繼續追問下去，並與橫向的和歷史的個案比較，一個審判模式與政治制度與社會壓力的類型學已經呼之欲出，大有同當代司法研究的巨擘達馬什卡（Mirjan Damaska）和夏皮羅(Martin Shapiro)對話之意，其理論原創性的潛力令人振奮。
問題在於：這樣一個類型學如何從經驗材料上找到支撐？就算有了中國的部分，如何在歷史和比較的場合找到絲絲入扣的材料？正如有了一道菜的想法，卻沒有相應的食材。或者說已有的食材，無法承受這樣的佐料。簡單的出路，是放棄這樣的框架。合作者提出，關於審判模式的討論也不需要完全放棄，而是放在經驗材料之後的討論部分。這樣給讀者的感覺就不是大而空地論證一個新的審判模式，而是政府創新社會控制的延伸。這樣，論證的負擔大大減輕。此時，文章開頭的理論討論，僅從中國特色的法院模式出發，強調政府處理群體性事件的經驗，把對話的對象從達馬什卡的審判模式轉為社會運動的文獻：社會運動的研究者多數討論社會運動是如何搞起來的，而我們則提出社會運動是如何被化解的。一句話，調整理論的方向，降低理論的濃度並將其置後，是成文的關鍵。
與之相映成趣的是一篇關於陪審員的文章。找到的材料十分豐富，從陪審員參與審判的過程，到陪審員與法官的互動，在審判案件中扮演的角色，相關的案例都十分精彩。問題在於，材料很豐富，但卻不是新鮮事。正如劉瑜所說，在中國人人都知道陪審制度的作用如何。假如材料證明新近陪審制度的發展有了質的變化，那就不僅老美會嘖嘖稱奇，而且中國專家也要改變成見。但材料就是材料，沒法改變。文章如何做？
既然材料缺乏新意，我只好將重心轉到解釋陪審制度為什麼收效甚微上來。反覆閱讀文獻之後，找到一個兩維的分類表，一維是陪審員是否與專業法官在一起作決定：在一起時，陪審員基本不起作用。其二，該法域的政治制度與陪審制度的關係，也即是否允許陪審制度發揮作用。有了這個分類表，就有了理論突破，也的確與達馬什卡和夏皮羅對上話了。但難點在於，在這個分類表中，中國的狀況只是其中的一個表一個部分，如果把這個表放在文章的開頭，文章的經驗部分又沒有其它國家的情況的詳細內容，豈不是頭重腳輕？於是，我照著《送法上街》一文的模式，小心翼翼地把理論探討放在經驗材料之後。
另一位朋友提醒，把理論討論放在後面，固然保險，但文章的理論意義就受到了限制。雖然沒有其它法域的經驗材料，但有大量的二手文獻可以借用。既然已經和大家對話，也提出了一個清晰而且大致有說服力的二維分類表，為什麼不把它放在文章的開頭？在他的建議下，我將理論部分前置。至於這篇文章的命運，就不得而知了。
做菜需要食譜、食材、下鍋的程序、適當的火候，還有恰到好處的佐料。不同的菜對佐料的要求也截然不同。川菜需要大量佐料，目的是將普通食材做出特別的味道，如“魚香茄子”；粵菜則強調少加佐料，儘量展示食材的原味，如“清蒸桂魚”。做論文，不僅要有想法或者思路、研究素材、研究方法，還需要理論的元素。如果美食和美文有相通的地方，那就是要在論文中加好佐料。
不同的論文，需要“因材加料”，或者“因材減料”。麥考雷的文章，就像“清蒸桂魚”，佐料不多，但食材鮮美。只知道菜譜，不會成為廚師；只知道加佐料，離美食尚有距離。放什麼樣的佐料、放多少、什麼時候放、在什麼火候下放，是區分廚師和火頭軍的地方。
賀欣香港大學法學院教授
閱讀更多 南方週末 的文章
