04.10 对赌协议中的“现金补偿”约定，性质是违约金吗‖案例

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投融协议中双方约定如果融资方不能实现预期业绩目标，则由融资方对投资方进行现金补偿，这种方式比较普遍使用，一旦发生争议，融资方会说这种约定是违约金，而且根据公式计算，补偿金额巨大，要求法院对这种违约金进行调整，这种观点颇具有杀伤力，那么对投资方进行“现金补偿”性质到底是违约金吗？结合案例，简述之。

案例简述

2010年，包括被告卢士海在内的7个股东作为甲方（原股东方）、包括原告创投基金合伙企业在内的4个投资人作为乙方（增资方）与泓锦公司（目标公司）共同签署《增资协议》。该协议约定，甲方同意乙方以溢价方式对泓锦公司增资，并成为泓锦公司的新股东，增资单位价格为每新增1元出资按人民币5.36元认购。其中原告创投基金合伙企业应向泓锦公司缴纳股权认购款4395.2万元，其中人民币820万元为泓锦公司新增的注册资本，余额人民币3575.2万元作为泓锦公司的资本公积金，增资后持股比例为10.21%。增资款应在协议签订后三个工作日内以人民币一次性缴清。协议自各方签字或盖章之日起生效。

同年，泓锦公司（目标公司）、被告卢士海（甲方）、包括原告创投基金合伙企业在内的4个增资方（乙方）签订《增资协议》。该协议鉴于条款部分表明：卢士海为目标公司的控股股东和实际控制人，各方已参与签订《增资协议》，为此，各方就《增资协议》未约定事项补充形成本协议。协议第一条关于公司业绩目标的约定：“1、各方同意，本条款以目标公司达成以下条件为约定目标：甲方及目标公司承诺2011年、2012年、2013年实现净利润分别不低于人民币5000万元、6500万元、8500万元。净利润系指合并报表归属于母公司净利润和扣除非经常性损益后归属于母公司净利润两者孰低者。有关财务数据均以经各方同意之公认会计师查核并签证后出具之财务报告书之结果为准。

2、各方同意如果目标公司无法实现以上业绩承诺的，甲方应按下述方式给予乙方各成员现金补偿。补偿方式：补偿金额=各增资方的股权认购款×（1－实际实现净利润／承诺净利润）。”第二条关于回购的约定，如果2015年12月31日前目标公司没有通过中国证监会主板或创业板发审委审核，乙方各成员有权要求甲方收购乙方各成员本次增持所持目标公司股权。协议还约定：如《增资协议》与本协议不一致的，以本协议为准；本协议在泓锦公司向中国证监会上报股票发行上市材料后自动失效，若未能上市或取消上市计划时，本协议恢复生效；协议经各方签字或盖章后生效。

2010年12月29日，泓锦公司召开股东会，一致认可按《增资协议》中约定的方式、金额进行增资。翌日，原告创投基金合伙企业依约向泓锦公司支付了股权认购款4395.2万元，并经过验资。2011年1月30日，泓锦公司再次形成股东会决议，确认了公司增资后的股权结构、董事会成员等事项，并通过新的公司章程。2011年2月14日，泓锦公司在武汉市工商行政管理局蔡甸分局办理了多项变更登记，其中原告创投基金合伙企业作为新增的法人股东出资820万元，出资比例为10.2%。2011年5月19日泓锦公司向原告创投基金合伙企业颁发《出资证明》。

泓锦公司2012年向工商行政主管部门提交的年检报告书中载明：“全年净利润2658455.29元”。

为维护原告创投基金合伙企业权益，特诉请法院判令：1、被告卢士海立即支付协议补偿款计人民币42154393.50元；

实务分析与律师建议

1、现金补偿条款在股权回购、股权转让等投融资协议经常看到，这是为了平衡投融资双方因对公司估值出现的偏差而设计的条款，不然投资双方不可能迅速达成投资协议，正确使用该条款能达到“双赢”的局面，投融资双方皆大欢喜。

2、“现金补偿”条款是为融资方设计的合同义务，这种合同义务建立在投资方如约如期将资金投入目标公司，是一种附条件的合同义务，如果触及双方约定的现金补偿条款使用的条件，条件成就生效，则融资方必须履行该义务，否则承担违约责任。

3、建议投融资双方在协议中不用或少用“现金补偿”条款，而使用股权补偿条款，避免产生分歧。

生效法院观点摘录

一、《补充协议》中现金补偿的性质是否为违约金？本院认为：

原告创投基金合伙企业与被告卢士海作为平等民事主体，均具有完全民事行为能力，围绕对泓锦公司的投资事宜自愿签订《增资协议》及《补充协议》。协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、集体、第三人利益和社会公共利益，应为合法有效。协议签订后至诉讼前泓锦公司并未向中国证监会上报股票发行上市材料，不存在合同约定的协议自动失效的因素。对此，原、被告双方均无异议，但被告卢士海主张《补充协议》所约定的现金补偿的法律属性系违约金，申请法院依法予以调减。对于该抗辩本院不予以支持，并作如下阐述。

1、就《补充协议》的性质而言。关于现金补偿的约定仅见于《补充协议》，但对于现金补偿是否为违约金的判断需综合考虑《增资协议》与《补充协议》所确定的双方当事人的法律关系，以及《补充协议》的法律性质。《增资协议》和《补充协议》是两个单独的合同，订约主体不完全相同，前者为增资时目标公司的全体股东、拟增资的新股东和目标公司，后者为目标公司的控股股东及实际控制人卢士海、拟增资的新股东和目标公司；但均围绕增资这同一事项，从《补充协议》鉴于条款内容看，《补充协议》以《增资协议》的存在为前提，《补充协议》是《增资协议》的从合同。《补充协议》是因现代私募股权投资的交易需要，为实现及时促成交易、发现并合理确定股权价值、降低并分配投资风险、激励管理层、催化企业成长等多目标而创造的非典型合同。其合同内容不符合任何有名合同要件，其法律关系应当依合同约定、诚实信用原则，并斟酌交易惯例加以决定。在大量股权投资的商业实践中，此类协议被称为“对赌协议”，或以英译名称为“估值调整协议”。对估值进行调整有多种操作方式，

本案中的《补充协议》围绕目标公司未来业绩在一定条件下在订约双方间支付现金补偿是其中之一。从交易惯例的角度出发，关于目标公司未来业绩的约定和在目标公司无法实现预期目标进行现金补偿的约定，虽为两个层次的表达，却具有不可分割性。综合《补充协议》第一条中1和2两个条款的内容才能正确理解“甲方及目标公司承诺2012年实现净利润不低于人民币6500万元”中“承诺”一词的含义，其并不意在给甲方卢士海设定实现净利润的合同义务，而是为合同履行中确定卢士海承担付款义务的情形设定一个判断标准，俗称“业绩对赌目标”。故本院认为，根据《补充协议》的约定及商业惯例，在无法实现预定目标的情形下由控股股东卢士海对投资人创投基金合伙企业支付现金补偿本身就是合同义务，而非违约责任。

2、就违约金的法律特性而言。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法。”从上述法律条文可见，违约金作为违约责任的形式之一，实质上是合同之债的替代与转化，两者应具有同一性。

违约责任以合同债务的存在为前提，无合同债务即无违约责任。依被告卢士海抗辩，现金补偿的性质为违约金，则其隐含的逻辑前提为关于2012年实现净利润不低于人民币6500万元的约定为合同义务。这种对合同的解读，不仅将业绩对赌目标和补偿方式这个有机联系的整体做机械拆分，而且因创造净利润的主体是目标公司，而支付补偿款的义务主体为卢士海，违反我国法律关于违约责任主体与合同义务主体应具同一性的要求，抗辩不成立。

法条链接

《合同法》

第一百零七条

【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第八条

【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第一百一十四条

【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。