04.10 對賭協議中的“現金補償”約定，性質是違約金嗎‖案例

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投融協議中雙方約定如果融資方不能實現預期業績目標，則由融資方對投資方進行現金補償，這種方式比較普遍使用，一旦發生爭議，融資方會說這種約定是違約金，而且根據公式計算，補償金額巨大，要求法院對這種違約金進行調整，這種觀點頗具有殺傷力，那麼對投資方進行“現金補償”性質到底是違約金嗎？結合案例，簡述之。

案例簡述

2010年，包括被告盧士海在內的7個股東作為甲方（原股東方）、包括原告創投基金合夥企業在內的4個投資人作為乙方（增資方）與泓錦公司（目標公司）共同簽署《增資協議》。該協議約定，甲方同意乙方以溢價方式對泓錦公司增資，併成為泓錦公司的新股東，增資單位價格為每新增1元出資按人民幣5.36元認購。其中原告創投基金合夥企業應向泓錦公司繳納股權認購款4395.2萬元，其中人民幣820萬元為泓錦公司新增的註冊資本，餘額人民幣3575.2萬元作為泓錦公司的資本公積金，增資後持股比例為10.21%。增資款應在協議簽訂後三個工作日內以人民幣一次性繳清。協議自各方簽字或蓋章之日起生效。

同年，泓錦公司（目標公司）、被告盧士海（甲方）、包括原告創投基金合夥企業在內的4個增資方（乙方）簽訂《增資協議》。該協議鑑於條款部分表明：盧士海為目標公司的控股股東和實際控制人，各方已參與簽訂《增資協議》，為此，各方就《增資協議》未約定事項補充形成本協議。協議第一條關於公司業績目標的約定：“1、各方同意，本條款以目標公司達成以下條件為約定目標：甲方及目標公司承諾2011年、2012年、2013年實現淨利潤分別不低於人民幣5000萬元、6500萬元、8500萬元。淨利潤係指合併報表歸屬於母公司淨利潤和扣除非經常性損益後歸屬於母公司淨利潤兩者孰低者。有關財務數據均以經各方同意之公認會計師查核並簽證後出具之財務報告書之結果為準。

2、各方同意如果目標公司無法實現以上業績承諾的，甲方應按下述方式給予乙方各成員現金補償。補償方式：補償金額=各增資方的股權認購款×（1－實際實現淨利潤／承諾淨利潤）。”第二條關於回購的約定，如果2015年12月31日前目標公司沒有通過中國證監會主板或創業板發審委審核，乙方各成員有權要求甲方收購乙方各成員本次增持所持目標公司股權。協議還約定：如《增資協議》與本協議不一致的，以本協議為準；本協議在泓錦公司向中國證監會上報股票發行上市材料後自動失效，若未能上市或取消上市計劃時，本協議恢復生效；協議經各方簽字或蓋章後生效。

2010年12月29日，泓錦公司召開股東會，一致認可按《增資協議》中約定的方式、金額進行增資。翌日，原告創投基金合夥企業依約向泓錦公司支付了股權認購款4395.2萬元，並經過驗資。2011年1月30日，泓錦公司再次形成股東會決議，確認了公司增資後的股權結構、董事會成員等事項，並通過新的公司章程。2011年2月14日，泓錦公司在武漢市工商行政管理局蔡甸分局辦理了多項變更登記，其中原告創投基金合夥企業作為新增的法人股東出資820萬元，出資比例為10.2%。2011年5月19日泓錦公司向原告創投基金合夥企業頒發《出資證明》。

泓錦公司2012年向工商行政主管部門提交的年檢報告書中載明：“全年淨利潤2658455.29元”。

為維護原告創投基金合夥企業權益，特訴請法院判令：1、被告盧士海立即支付協議補償款計人民幣42154393.50元；

實務分析與律師建議

1、現金補償條款在股權回購、股權轉讓等投融資協議經常看到，這是為了平衡投融資雙方因對公司估值出現的偏差而設計的條款，不然投資雙方不可能迅速達成投資協議，正確使用該條款能達到“雙贏”的局面，投融資雙方皆大歡喜。

2、“現金補償”條款是為融資方設計的合同義務，這種合同義務建立在投資方如約如期將資金投入目標公司，是一種附條件的合同義務，如果觸及雙方約定的現金補償條款使用的條件，條件成就生效，則融資方必須履行該義務，否則承擔違約責任。

3、建議投融資雙方在協議中不用或少用“現金補償”條款，而使用股權補償條款，避免產生分歧。

生效法院觀點摘錄

一、《補充協議》中現金補償的性質是否為違約金？本院認為：

原告創投基金合夥企業與被告盧士海作為平等民事主體，均具有完全民事行為能力，圍繞對泓錦公司的投資事宜自願簽訂《增資協議》及《補充協議》。協議內容不違反法律、行政法規的強制性規定，不損害國家、集體、第三人利益和社會公共利益，應為合法有效。協議簽訂後至訴訟前泓錦公司並未向中國證監會上報股票發行上市材料，不存在合同約定的協議自動失效的因素。對此，原、被告雙方均無異議，但被告盧士海主張《補充協議》所約定的現金補償的法律屬性系違約金，申請法院依法予以調減。對於該抗辯本院不予以支持，並作如下闡述。

1、就《補充協議》的性質而言。關於現金補償的約定僅見於《補充協議》，但對於現金補償是否為違約金的判斷需綜合考慮《增資協議》與《補充協議》所確定的雙方當事人的法律關係，以及《補充協議》的法律性質。《增資協議》和《補充協議》是兩個單獨的合同，訂約主體不完全相同，前者為增資時目標公司的全體股東、擬增資的新股東和目標公司，後者為目標公司的控股股東及實際控制人盧士海、擬增資的新股東和目標公司；但均圍繞增資這同一事項，從《補充協議》鑑於條款內容看，《補充協議》以《增資協議》的存在為前提，《補充協議》是《增資協議》的從合同。《補充協議》是因現代私募股權投資的交易需要，為實現及時促成交易、發現併合理確定股權價值、降低並分配投資風險、激勵管理層、催化企業成長等多目標而創造的非典型合同。其合同內容不符合任何有名合同要件，其法律關係應當依合同約定、誠實信用原則，並斟酌交易慣例加以決定。在大量股權投資的商業實踐中，此類協議被稱為“對賭協議”，或以英譯名稱為“估值調整協議”。對估值進行調整有多種操作方式，

本案中的《補充協議》圍繞目標公司未來業績在一定條件下在訂約雙方間支付現金補償是其中之一。從交易慣例的角度出發，關於目標公司未來業績的約定和在目標公司無法實現預期目標進行現金補償的約定，雖為兩個層次的表達，卻具有不可分割性。綜合《補充協議》第一條中1和2兩個條款的內容才能正確理解“甲方及目標公司承諾2012年實現淨利潤不低於人民幣6500萬元”中“承諾”一詞的含義，其並不意在給甲方盧士海設定實現淨利潤的合同義務，而是為合同履行中確定盧士海承擔付款義務的情形設定一個判斷標準，俗稱“業績對賭目標”。故本院認為，根據《補充協議》的約定及商業慣例，在無法實現預定目標的情形下由控股股東盧士海對投資人創投基金合夥企業支付現金補償本身就是合同義務，而非違約責任。

2、就違約金的法律特性而言。《中華人民共和國合同法》第一百零七條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。”第一百一十四條第一款規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定違約產生的損失賠償額的計算方法。”從上述法律條文可見，違約金作為違約責任的形式之一，實質上是合同之債的替代與轉化，兩者應具有同一性。

違約責任以合同債務的存在為前提，無合同債務即無違約責任。依被告盧士海抗辯，現金補償的性質為違約金，則其隱含的邏輯前提為關於2012年實現淨利潤不低於人民幣6500萬元的約定為合同義務。這種對合同的解讀，不僅將業績對賭目標和補償方式這個有機聯繫的整體做機械拆分，而且因創造淨利潤的主體是目標公司，而支付補償款的義務主體為盧士海，違反我國法律關於違約責任主體與合同義務主體應具同一性的要求，抗辯不成立。

法條鏈接

《合同法》

第一百零七條

【違約責任】當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。第八條

【依合同履行義務原則】依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保護。

第一百一十四條

【違約金】當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。