張明楷 法律出版社

推文說明

本文系清華大學張明楷教授2009年在江蘇省檢察機關檢察干部高級培訓班的授課錄音，由揚州市檢察院偵監處整理。

文丨張明楷

張明楷，1959年生，湖北仙桃人。1982年畢業於湖北財經學院（現中南財經政法大學）法律系。曾是日本東京大學客員研究員、日本東京都立大學客員研究教授、德國波恩大學高級訪問學者和中南政法學院（現中南財經政法大學）教授。現為清華大學法學院教授、博士生導師，中國人權研究會常務理事、中國刑法學研究會副會長、中國警察法學研究會副會長。

遇到了問題不要總是想法律有問題。法律有沒有問題，在很大程度上是因為我們把我們先前的理解太固定了。刑法應該是變動最快的，它是社會的一面鏡子······真正的法官、檢察官一定要追求結論的正確，公平、正義、合理，得出一個判決也好，一定要自己心安理得，要學會欣賞自己合理的判決或起訴，這樣才能想方設法把這個案件辦好。

1、不要盲從網民之意

理念這東西需要變成自己內心深處的想法才有用。如果我們知道刑事司法有哪些理念，但是沒有變成自己內心深處的想法，是沒有用的。很多人在論述刑事司法理唸的時候，說的很好聽，而在解釋具體條文的時候，卻完全沒有按照他那個理念去解釋。為什麼呢？因為那個理念沒有變成他內心深處的想法。

在某種程度上講，刑事司法理念實際上是一種刑法的理念。你怎樣理解這個刑法，你當然就知道怎麼去司這個法。如果對刑法本身是什麼不瞭解，或者是對法是什麼不理解，那你去司這個法，當然是沒辦法的事。

我覺得，刑法是為我們處理刑事案件、做出妥當合理結論提供法律根據的東西。我們處理的刑事案件要得出妥當合理的結論，這種結論不一定是有罪的結論，在很多場合是無罪的結論。因此，一旦某個人認為他是依法、依刑法辦的案，但是這個結論又不合理的話，一定是他把法律理解錯了。

話說回來，一個刑事案件怎樣處理結論才妥當合理，說起來可不是那麼容易，如果要唱高調的話，就是要什麼公平、正義等。但是，我覺得我們司法人員在辦很多案件的時候，只要你稍微動腦筋，把一些案件之間、一些法條之間進行比較，你就會知道這樣處理是妥當的還是不妥當的，然後你就會思考法律條文這樣去理解，究竟是合適還是不合適。

司法工作人員時時刻刻要想到，在辦案的時候不能孤立地辦案。你要想到以前的這個案子是怎麼辦的，要想到假定這個案件發生了另外一種情形又該怎麼辦，你再比較這些案件，你覺得應該怎樣處理合適。結論是否妥當合理你是要比出來的。

我經常這樣說，假如說全世界只有一輛桑塔納轎車，無論賣多少錢，你都不能說這個價格合理或者不合理，對吧？它只有一輛，賣十個億美元也不能說高，對吧？那麼世界上有 2 輛桑塔納轎車，一個人賣 10 億，另一個人賣 10 萬，你就會覺得不公平了。那這個不公平怎麼來的呢？就是比出來的。不比怎麼會知道呢？所以，我們對妥當不妥當、合理不合理，首先要去比較。

說到法律規定合理不合理，我覺得不能單純地以網民的議論為標準。我們現在是“民粹主義”盛行。法律本來就是一個很有技術性的東西，刑法不是任何人都能看懂的，沒有哪一個國家的刑法，說任何一個一般人都能看得懂。刑法是要明確，但它是一個相對的要求，不可能誰都說一看就懂。

法學最博大精深，它難就難在這個文字不變，讓我們遇到表面上相同的案件，卻會產生這兩個案件需要不同處理的想法，而你又必須在法律上解釋得通，在法律上能找到根據。我們要追求一種合理結果，就要想盡千方設盡百計。

無論什麼東西，不是網民怎麼說的、我們就怎麼辦。現在很多案件，連真正的事實都沒有出來，網民就在那裡討論，我們能看網民怎麼說的就去怎麼判嗎？不合適！

我們只能在法律規定的範圍內去選擇最合理最妥當的結論，我不認為最符合網民之意的結論就是妥當的、合適的。我倒不是說不要重視，但是他們不是一個基本的標準，更不是一個唯一的標準。

2、人權和法益誰優先？

在世界範圍內，刑法有兩個機能。一個就是人權保障機能，它的作用在哪裡？實際上是限制司法權力。為什麼這麼講，就是說只要人家的行為不違反刑法，司法機關就不能定罪量刑；即使他違反了刑法，你也只能在刑法規定的範圍內去定罪量刑，而不能超出刑法的規定定罪量刑。

另外一個機能，就是“法益保護機能”。現在有些做法和觀念我是不太贊成的。比如說，我們總是強調縮小打擊面，總是強調認定犯罪、刑罰處罰的範圍越窄越好。於是，現在搞“刑事和解”，我覺得太盲目了。

為什麼國外檢察官的裁量權大，為什麼我們也搞他們的刑事和解，搞了不少年？國外的情況跟我們國家是不一樣的！我們國家的立法有量的限制，盜竊要數額比較大，動不動要情節嚴重。國外呢，任何犯罪在法典上都沒有量的限制。

我在德國波恩大學的時候，跟一個刑法教授請教：我把你的圓珠筆拿走，是盜竊罪嗎？他說當然，只要我告你。但是也不要以為在國外，此類輕微的行為都當犯罪處理，也不是。為什麼檢察官有這麼大的裁量權？原因在於他們刑法規定的範圍實在是太寬了，因此需要由司法人員去裁量。

我們刑法第 3 條說，刑法規定為犯罪的應當依照法律定罪處罰。這是任何國家都沒有的。為什麼我們有？就是說我們對犯罪的限制已經在立法上解決了，司法人員不能夠再有那麼大的自由裁量權，動不動就說什麼不起訴，動不動就什麼和解。我是不主張有些人說的不能擴大處罰啦！跟國外比，我們處罰的已經實在是太窄了。

我們在許多問題上都是如此，例如我們動不動就講所謂的“刑民關係”。在庭上經常聽到律師這樣講，“我的當事人是不當得利，不是犯罪”、“這個案件是民事欺詐，不是刑事詐騙”，這些話都是經不起推敲的，是不當得利就不構成犯罪了嗎？不當得利可能構成侵佔罪，可能構成盜竊罪、詐騙罪，任何假冒專利都是民法上的不當得利，怎麼能說民法上的不當得利就無罪了呢？！要這樣的話，那殺人案件就說我的當事人屬於侵權行為，所以不構成犯罪，行嗎？當他們這樣辯的時候，你不要和他辯是不是不當得利，你就承認是不當得利，但是不當得利已經構成盜竊罪、詐騙罪等等。

換句話說，民事欺詐當然包括刑法上的詐騙罪，怎麼一說民事欺詐就不是刑事犯罪了呢，就不是詐騙了呢，怎麼一說經濟糾紛就無罪了呢？這些話聽起來好像習以為常，但是你仔細揣摩，好像說不過去、說不通。因此，我是不主張動不動就搞和解，也不主張我們檢察機關有那麼大的裁量權。

刑法中機能中既限制權力又保護法益這兩者，它總是一個很矛盾的問題。如果一直強調對所有的利益都去保護，那麼當然對被告人的權利就很難保障了；反過來，都以被告人的人權優先，那麼我們一般人的利益就得不到保護了。這兩者怎麼去平衡，這是一個永恆的話題。

我個人不主張兩者要麼永遠人權保障優先，要麼永遠法益保護優先。因為在不同的時期、不同的條件下，有時甚至針對不同的案件來講，都需要具體的判斷和考慮。但我認為，作為司法人員，在辦案的時候，尤其是辦一些有爭議案件的時候，你都要想到這兩者。

3、適用刑法，你需要一個方向，而不是一個答案

司法、尤其是一些判決，對一般老百姓所起的引導作用比刑法本身更大。沒有人出去做個什麼事的時候還先翻個法條，即使是刑法教授也不一定把這四百多條都看完了。誰去超市買東西還要先翻翻合同法？不可能，也沒必要。但是一個判決出來，就會影響很多人。只要知道判決內容，就知道這個事可以幹或不可以幹。

因此，司法在某種意義上說是解釋法，廣義的刑法解釋也就是講的適用刑法的問題，一個條文如果不和具體的案件聯繫起來，是沒有解釋的需要的。

大家也不要以為解釋刑法就是解釋這些條文本身，不是這樣的。我碰到很多人，都說教科書沒有用，到上面找，一個都找不到。為什麼？因為他就是進行單純的文字定義，他不考慮你現實中有哪些問題，哪些案件要處理，所以沒有用。國外的教科書為什麼有用？他談到什麼都會有案例和判例。這個案件怎麼處理的，判決妥當不妥當他都有，所以他那教科書有用。

什麼叫適用刑法？適用刑法無非是說我們要把手上的案件和刑法相關條文進行對照，這個對照是要把條文的含義向案件事實拉近，把案件事實向條文的含義拉近，從而看它們是否對應。換句話說，他是把法律規範朝案件事實方面去解釋，把案件事實朝法律規範方面去歸納，然後取得它們的一致性。但他這樣做的時候，一定是，至少在很多場合，有一個導向、一個方向，他覺得這個案件怎樣處理是合適的。

有人問我：“我為了進步，給領導一點錢，算不算犯罪？”我問他：“‘進步’是什麼意思？”，他解釋：“就是為了從科長當處長唄！”你看他把買官、賣官歸納成“為進步”給領導一點錢。一聽這個人就是想說他無罪，才這樣歸納事實，對吧？從另外一個角度，法律也是這樣的，法律怎麼去解釋也是一樣的。

一個公司往國外運鋼鐵的時候，船沉了，人家就想怎麼去打撈它。結果一個漁民知道了，他就去打撈，打撈價值多少萬的鋼材上來賣了，然後律師就辯，說他不符合盜竊罪所要求的時空條件，怎麼可能到海底去盜竊呢？這很怪，盜竊罪什麼時候有個時空條件呢？盜竊罪什麼時候規定了什麼時間什麼地點盜竊？他對盜竊罪這個解釋就不一樣。為什麼他這樣解釋，因為他有個方向，他要朝無罪去解釋。

4、有時，要相信自己的感覺

我想你們肯定有這樣的感受：拿到一個案件，先看要不要定罪，至於定什麼罪再說。會有這種情形吧？我想說，這很正常，我經常也是如此！不是說我經常也是這樣，才說你們正常。

三段式推理時候，最後才有結論，而我們定罪在很多場合先有結論，這不違反罪刑法定原則！我的感覺認為有罪，然後我再去找法律的有關規定，再去解釋法律，再去重新歸納這個事實，使這個案件的事實和那個相關的定罪條文相一致，就可以了。

我在國外開會的時候，外國學者也是這麼講的，說他們很多時候就是憑感覺去判斷有沒有罪。但是這個感覺是經過訓練的感覺，經過法律訓練的，而不是一個完全不懂法的人的一個感覺。當然，一個即使完全不懂法的人，在很多場合下他也可能是對的，只要他不是帶有某種情緒。

我們不是憑感覺定罪，而是說有了這個感覺我們就有了一個方向。因為我覺得這個要按盜竊罪處理，我就要把這個事實往這個方向去歸納，就要把盜竊罪的涵義朝著這個案件事實去解釋，最後我還是有法律根據去支持的。當然，感覺實際上寫不進判決書裡的，但如果採用自由心證的話，對於證據的判斷那完全是憑感覺。

回過頭來說，這個憑感覺，只要你不把案件的處理和你的利益掛起鉤來，你的感覺通常都是正確的。檢察官經常去接觸一些案件，再加上聽一些案件，看一些案件，這些都能構成你的感覺。

我剛才也講了，你不可能在起訴書上寫你的感覺，你必須找到根據，這個時候就需要回過頭來讓法律和事實對應起來。

舉個例子，我在北京西城檢察院作了七年副檢察長，曾經遇到一個案件，被害人拿著五萬塊錢去銀行存錢，在填單子的時候把錢往桌子上一擱，喊到他的時候，他就一把抓，結果只抓了四萬，剩下一萬留在了桌子上。在櫃檯上的時候工作人員告訴他只有四萬，此時那一萬已經被人拿走了。他要求銀行把錄像給他看，銀行拒絕，他就報了警。警察後來根據錄像找到拿錢的人，那個人只好把錢交還失主，警察就認為是侵佔，但我認為是盜竊。如果是侵佔的話，你就應該把案卷材料交給被害人起訴。但警察說那怎麼行，我公安哪裡有專門為被害人收集證據的，要我收集證據我就交給檢察院。於是警察就把案件交給檢察院，檢察院說自訴案件怎麼給我呢？公安說不給你給誰，難道給被害人呀？檢察院沒有辦法只好向法院起訴了，結果人家法院不受理。法院說這個是自訴案件，“告訴才處理”的案件怎麼能由檢察院公訴呢？檢察院要退給公安，公安也不收了。我當時建議以盜竊起訴。

但我想說的是，即使是侵佔，檢察院也可以起訴。法律從沒有規定“告訴才處理”是指被害人向法院起訴才處理。法律只是說“本法所稱告訴才處理，是指被害人告訴才處理。”並沒有規定是一定要向法院起訴才算，我認為“告訴才處理”是指被害人向公、檢、法告了，你們才能處理的意思。換句話說，就是你偵查、起訴、審判要經過我同意。對先前的理解太過於根深蒂固，於是法律的涵義就死了。

當然你們不要誤解我的意思，不要以為我這個人是讓你們把所有的案件一次定到有罪為止。我剛才講的這些案件，是因為我覺得他有罪，憑我的正義感，憑我的法感情，憑我這麼多年對法律的一種精神理解、把握、訓練，我覺得要定，我才朝這個方向解釋。一旦我覺得不定罪，我就想方設法朝無罪的方向解釋；一旦我覺得要對被告人適用更輕的法律，我也會朝這個方向解釋。

舉個例子，“盜竊，多次盜竊”，司法解釋裡面講“一年之內三次以上入戶盜竊或者在公共場所扒竊的，是多次盜竊”，太形式化了！十多年前新刑法剛實施不久，有的地方很窮，農民家裡什麼都沒有，養一隻雞，雞還不能放在外邊，雞窩都在家裡，出去幹活，門都不是鎖著的，用繩子一系用木棍把門彆著。一個人喜歡吃雞剛下的蛋，熱雞蛋他一打開就往口裡吃，他一個月之內進到四戶人家去，一共吃了七個雞蛋，定不定“多次盜竊”？一年以內三次以上，他四次，應該定盜竊吧。可是這個事在中國就定不了，有人或許會問為什麼明明符合構成要件你怎麼就不定呢？我認為，“多次盜竊”雖然不要求數額較大，但也必須是客觀上可能盜竊數額較大財物。從他所進去的那些戶人家來看，客觀上沒有數額較大財物，他客觀上不可能盜竊數額較大的財物，不定。我為什麼這樣解釋？因為我聯繫到我們中國的現狀，聯繫到我們法律整體的規定，覺得這樣以犯罪處理是不合適的，因此這樣去解釋。

大家不要把教科書上的定義當作是永恆的真理，不管他多權威。事實 我是指案件事實是最能使我們產生對法律作新的解釋的願望的一種動力。

有時候難就難在什麼地方呢？就是說給人的感覺是事實就是這樣的，法律就這麼規定，那隻能就這麼處理。不合理，但我只能這麼處理。我覺得一個真正的法官、檢察官，你遇到一個案子，表面上看法律規定要這樣處理，雖然我覺得不可以，但好像也心安理得——這是不合適的。

一個真正的法官、檢察官不可以接受自己都難以接受的一種判決。他一定要讓這個判決做出來後，心安理得，很欣賞自己的判決，這才合適。要麼你在法律解釋上做文章，要麼你在事實認定上做文章，一定要使這個結論很妥當。

5、不要盲求法律原意

解釋和適用刑法不是單純靠查字典來明白這條文是什麼意思，一定要聯繫具體事實去判斷，是一個相互對應的過程，需要我們發揮自己的主觀能動性。一個對案件事實沒有做出瞭解的人要想對這個案件做出結論，那是很好笑的。我想講的是你們要善於解釋刑法，不要總覺得你自己不能解釋，其實法官、檢察官要做的就是刑法解釋的工作。

適用實際上就是一種解釋，不要依賴立法解釋，不要動不動就來個這個問題有待立法解釋。立法機關是不應當作解釋的，沒有哪個國家的立法機關作解釋。你說出來一句話，就已經脫離了你這個人說這句話的含義，聽者在決定這句話的含義是什麼，根據當時的語境，當時談的內容來判斷這句話是什麼。

如果我們總是覺得策劃的人、起草的人，他才知道法律的意思，那時間長了就意味著活人將永遠生活在死人的統治下。比如說，日本刑法 1908 年實施，日本刑法實施了有 100 年，少數條文進行了修改。100 年來，尤其是二戰後他們國家發生了翻天覆地的變化，有誰還去說：“這個條文當時立法者制定時是什麼意思呢？讓他們來解釋解釋。”

成文法國家，就是要用文字來表達立法精神、立法目的。當然，僅僅靠文字又是不能解決的。既然你這麼表述了，那麼我們就可以從文字中讀出它的意思來。文字實際上起兩個作用，一個是提示的作用，另一個是限制的作用。你不能超過文字特定的含義，但具體它是什麼意思，實際上變幻無窮。

文字本身太奧妙，它表達的含義只是個框架。就像現在蓋房子一樣，如果你去裝修的時候，承重牆你是不能動的，你可以把三居室變成兩居室，或者反過來都是可能的。

有人問我：“張老師，你當時參加過什麼什麼討論的，你告訴我立法本意是什麼。”我說：“我不知道立法本意，我只知道我的意思，你要知道我怎麼理解我可以告訴你，你要知道立法本意我無可奉告。”他為什麼這樣問呢？他的意思是你說的沒用！但，哪有什麼立法本意呀。

千萬不要想著本意，法律要每時每刻都適應社會發展的需要。如果老是想著本意，社會怎麼發展呢？挪威憲法，以前在制定的時候，“公民”都有選舉權的時候，“公民”這個詞尾是隻表示男性的詞尾，不包括女性在內——當時女性就沒有選舉權和被選舉權。因此，“公民”這個詞起初指男性，不包括女性。隨著社會的發展，女性也有了選舉權。

什麼都要原意，就不符合社會發展變化的現狀了。法律上的有些用語，它有時可能是很用心地用的，結果可能是沒多大意思，有時可能是很無心的地用了，你會發現它可能很管用，這都不是起草的人所能左右的！

6、不是法律有缺陷，而是你對法律的解釋有缺陷

你們也不要依賴司法解釋，司法解釋最大的問題在於它把法律的含義固定化了，它解釋的時候幾乎都跟立法一樣“多次盜竊是指······”。我每次參加司法解釋的討論，都提這樣的建議，我說你們不要這樣去解釋，如果要解釋的話，比如說“什麼樣的情形要認定為多次盜竊”，你不要講“多次盜竊是指什麼什麼”。因為一旦你說“多次盜竊是指什麼什麼”，這個“多次盜竊”的含義就固定了。我還希望他用“下列情形屬於什麼什麼”，比如說“情節嚴重”，但“情節嚴重並不限於下列情形”。但願以後司法解釋會慢慢有這方面的變化。

其實司法解釋所解決的問題，大多數都是解決法律原本就是想把裁量權交給我們處理案件的人的情況，結果我們都不去裁量。於是就層層請示，於是最高法院就來一個統一的規定。一但規統一規定，法律的意圖就落空了。

比如“情節嚴重”，你能說全國各地都一樣判斷嗎？例如廣州對飛車搶奪判的比較重，因為太多了。而你看北京就不可能，在北京你沒法飛，走都走不動，別說飛車搶奪了，你還不如步行搶奪呢。你說什麼情節嚴重、數額較大等等，本來就是叫你自己去判斷嘛。你偏要規定下來 1000 元就是數額較大，990 元就不夠，這顯然不合適。

再說萬一你司法解釋出問題了，一錯全國跟著錯。遇到問題要自己去解釋，解釋不通的，去翻翻書，理論上有這麼多觀點，不要怕，觀點越多越好。理論上的觀點就是超市裡的商品，你看中了誰，拿來用。不要怕有爭議，如果沒爭議，反而這個案件處理起來很麻煩。都這麼說，你就找不到一個能使案件得到妥當解決的結果。各種學說是不可能全部統一的，因此要自己去解釋，實在解釋不通的，回去再好好想想，不要怪刑法，說“這個刑法有缺陷”。

刑法怎麼可能有缺陷呢？凡是說刑法有缺陷的，一概是他製造出來的缺陷。為什麼別人沒有缺陷，你就有？因為你解釋的有缺陷。即使有缺陷也是文字上的表述，也可以補正解釋。立法原意的缺陷或許是存在的，但不等於法律的缺陷。

批判法律不利於對法律的信仰，國外沒有哪個人批判法律，除非是法定刑，絕對的死刑之類。因為數字沒辦法解釋，我總不能說刑法規定的這個 10 年是 5 年的意思。其他的都有解釋的餘地，任何一句話都可以作出 2 種以上的解釋，只是我們有了一種理解之後，就不關心這句話還可不可以作別的解釋。然後我們就把先前的理解固定化了，出現問題就說法律有缺陷。

全部的問題你都可以在法律內去解決。這個問題刑法有缺陷，不是你動不動就來個建議增加什麼，建議刪除什麼。你要人家改，人家就不改，你說這有什麼用處？你還要執行對不對？比如，很多人提出受賄罪中“為他人謀取利益”這句話要刪掉。但一直到現在都沒刪。這就要看你怎麼去理解這個“為他人謀取利益”。如果你把它理解為真正為他人謀取利益，那當然不合適。

有這樣一個例子，兩個戶籍警察，一個在東區、一個在西區，張三、李四分別求兩個警察轉戶口。張三給了一個警察 2 萬元，這個警察為他辦了；李四也給了另一個警察 2 萬元，但那個警察收了錢就沒有給他辦。按刑法條文去望文生義理解，張三找的那個警察構成受賄，李四找的那個就不構成。這樣顯然不合適。我們要對“為他人謀取利益”進行正確的理解。立法精神是什麼，無非是強調這個錢與你的職務有關聯。所以現在的座談會紀要就是採用這樣一個解釋，只要承諾就視為“為他人謀取利益”。我十多年前就寫文章說，承諾既可以是真實的也可以是虛假的，只要人家有求於你給你送錢的時候，你不拒絕就可以看成你承諾了。

遇到了問題不要總是想法律有問題。法律有沒有問題，在很大程度上是因為我們把我們先前的理解太固定了。

刑法應該是變動最快的，它是社會的一面鏡子。德國的法官檢察官不可能看 10 年前的書，更不可能用 10 年前的知識來辦案，一定要每時每刻掌握新知識。德國的很多教材一年一版，或者是三五年一版，沒有人去看 10 年前的書。很多學者還是以 80 年代的知識在教學，甚至是五六十年代的知識在教學。我可以這麼說，我們遇到的所有案件，國外肯定早出現了。可是我們不太善於學習新的東西，所以導致許多問題解決不了。

我給你們司法系統講課，都是主張你們自己去解釋。你們總是擔心錯案追究等等，但如果你真的去說理，把理說透，怎麼叫錯呢？

我覺得真正的法官、檢察官一定要追求結論的正確，公平、正義、合理。得出一個判決也好，一定要自己心安理得。要學會欣賞自己合理的判決或起訴，這樣才能想方設法把這個案件辦好。

犯罪論的基本問題 張明楷

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