張明楷教授：談刑事司法理念

來源：說刑品案。原按語：本文系清華大學張明楷教授2009年在江蘇省檢察機關檢察干部高級培訓班的授課錄音，由揚州市檢察院偵監處整理。雖時間較久遠，但觀點不過時。

理念這東西需要變成自己內心深處的想法才有用。如果我們知道刑事司法有哪些理念，但是沒有變成自己內心深處的想法，是沒有用的。很多人在論述刑事司法理唸的時候，說的很好聽，而在解釋具體條文的時候，卻完全沒有按照他那個理念去解釋。為什麼呢？因為那個理念沒有變成他內心深處的想法。

我舉一個很簡單的例子，我從來沒有像有些人那樣叫嚷大幅度削減死刑乃至廢除死刑，但我也不主張死刑太多。我在解釋很多條文的時候，事實上就是在限制死刑的適用，結果那些主張大幅度削減死刑的人卻批判我。比如說刑法第50條：“判處死刑緩期執行的，在死刑緩期執行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以後，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現，二年期滿以後，減為十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核准，執行死刑。”[1]對吧，沒有犯罪也沒有立功表現，兩年後減為無期徒刑，但故意犯罪的怎麼辦呢？它這個條文本身沒有說是不是兩年期滿後再處理。

我在解釋時就說，根據刑法第48條，死緩本身就是緩期兩年執行，一個被判處死緩的人，假如他過了三個月又犯了罪，比如在監獄犯故意傷害罪，我主張也要滿了兩年才執行。那這樣做的意思何在呢？如果在此之後他又立功了，立功符合減為15年以上20年以下有期徒刑，故意犯罪又符合執行死刑的條件，那怎麼辦呢？我的結論是：減為無期徒刑。這不是限制死刑的適用嗎？而且有根據呀，48條說了是緩期兩年執行嘛，所以50條不需要再說緩期兩年了，對吧。

那些主張廢除死刑的人見到我這個觀點就批判，這說明什麼？他們在談死刑的時候，講要不要廢止、要不要削減的時候，那是一套，解釋條文的時候又是一套。就是說這些人限制死刑的觀念並沒有變成他內心深處的理念，只是寫寫文章而已。所以，這個理念還要在腦子裡成為自己的想法。怎麼說呢，你需要看很多的書，需要對很多的知識進行歸納，需要對很多的社會現象進行觀察，形成自己的觀點，變成自己的想法才有用。所以我不喜歡講這些問題。另外我也不喜歡講那些很空的問題，比如什麼是正義，刑法有什麼價值，聯繫到現在很多提法，那我更加不會講……我也講不清楚。比如說我一直思考法律效果和社會效果，如果它們是統一的，那為什麼要講兩個效果，講一個不就行了嗎？如果兩個是不統一的，那它又怎麼能統一呢？這是我想不明白的問題。

但是大家也絕對不要以為我不講社會效果，我也從來不喜歡聽那種所謂的“這個案件這樣處理是合法的但不合理”，那樣處理“是合理的但不合法”，我很不喜歡聽到這樣的話。言下之意法律可以是不合理的。怎麼可能有這樣的法律？合理不合法、合法不合理，那就是我們沒理解好法律。按理說，真正的法律效果當然會考慮社會需要，考慮一般人的感受，考慮一般人接受的程度，這都是法律效果所要考慮的，所以對這類問題我都不講。

在某種程度上講，刑事司法理念實際上是一種刑法的理念。你怎樣理解這個刑法，你當然就知道怎麼去司這個法。如果對刑法本身是什麼不瞭解，或者是對法是什麼不理解，那你去司這個法，當然是沒辦法的事。我們平時都講刑法是規定犯罪與刑罰的法律，一般地這樣去講是沒有什麼。但我覺得作為司法人員，你要說刑法是什麼，不能這樣地說。我覺得刑法是為我們處理刑事案件、做出妥當合理結論提供法律根據的東西。我們處理的刑事案件要得出妥當合理的結論，這種結論不一定是有罪的結論，在很多場合是無罪的結論。那要為我們處理這種案件得出妥當合理結論的法律根據是什麼？就是刑法。所以一旦某個人認為他是依法、依刑法辦的案，但是這個結論又不合理的話，一定是他把法律理解錯了。

話說回來，一個刑事案件怎樣處理結論才妥當合理，說起來可不是那麼容易，如果要唱高調的話，就是要什麼公平、正義等。但是我覺得我們司法人員在辦很多案件的時候，只要你稍微動腦筋，把一些案件之間、一些法條之間進行比較，你就會知道這樣處理是妥當的還是不妥當的，然後你就會思考法律條文這樣去理解，究竟是合適還是不合適。比如說刑法269條：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。”這是大家都知道的“事後搶劫”，它講的是犯盜竊、詐騙、搶奪罪，那麼這個“盜竊”包不包括搶劫呢？換句話說，犯搶劫罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，能不能只定一個事後搶劫呢？可能大家會說，那怎麼可能！盜竊是盜竊，搶劫是搶劫。

我舉個例子，假如說張三盜竊5000元，當場被人發現，結果他對別人使用暴力，為抗拒抓捕、毀滅罪證對他人使用暴力，導致他人重傷，這是典型的269條，沒問題吧？致人重傷，根據刑法第263條的規定處多少？處十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑。李四呢，先是用暴力脅迫方法搶劫他人5000元，但是沒有致人重傷。但是搶劫的過程中當場被人發現，為了抗拒抓捕，毀滅證據，把人家打成了重傷。我們就會認為那不是“轉化型搶劫”，對不對？前面是普通搶劫，後面是故意傷害（重傷）。那我們看，前面普通搶劫法定刑多少？三年以上十年以下，後面就算認定為故意重傷，法定刑多少？三年以上十年以下，撐死了才二十年。你再想一想這兩個案件，誰輕誰重？當然是後面的重，怎麼反而還最高判二十年，最低判三年？如果兩個都判三年再數罪併罰，三年以上六年以下，不就最低才判三年嗎？那個最低判十年！這不合適。

有的學者就會說，那不是我的問題，刑法這麼規定的，它為什麼不把搶劫包含進去呢。刑法沒有問題！刑法有什麼問題呢，搶劫裡面當然包含了盜竊，所謂搶劫不就是強盜嗎，盜竊不就是竊盜嗎，不都是“盜”字嗎？對不對？在後面這個案件，我把前面的那個暴力脅迫不考慮，我把它扔在一邊不管，剩下的不就是盜竊嗎？當然你們說盜竊要秘密竊取，這個我待會再講。我講的這個要說明什麼？只要你去動腦子，只要你去對案件之間進行比較，你就會發現很多問題。你看這個盜竊，我不是說269條中那個盜竊包含搶劫，我不會去這樣講，但至少我要把後面那個案件前面階段的搶劫我要把它評價為盜竊，這樣定罪就很公平了。

所以，我覺得我們司法工作人員時時刻刻要想到，在辦案的時候不能孤立地辦案。你要想到以前的這個案子是怎麼辦的，要想到假定這個案件發生了另外一種情形又該怎麼辦，你再比較這些案件，你覺得應該怎樣處理合適。結論是否妥當合理你是要比出來的。我經常這樣說，假如說全世界只有一輛桑塔納轎車，無論賣多少錢，你都不能說這個價格合理或者不合理，對吧？它只有一輛，賣十個億美元也不能說高，對吧？那麼世界上有2輛桑塔納轎車，一個人賣10億，另一個人賣10萬，你就會覺得不公平了。那這個不公平怎麼來的呢？就是比出來的。不比怎麼會知道呢？所以，我們對妥當不妥當、合理不合理，首先要去比較。

而從我對很多學者和司法實踐的瞭解來看，我們很多人知道的條文都很少。比如說你這個公訴一處和二處，一處可能只是偶爾翻翻自己所辦案件可能涉及的條文，涉及二處的條文是從來不翻的；二處反過來也是這樣。一處的人如果調到二處，就兩眼一抹黑。這個不是我說的，這是很多人這樣跟我講的，說：“老師啊，我兩眼發黑吶，從一處調到二處。”我說怎麼了，他說從來沒有辦過這樣的案件，從沒看過條文，不知道怎麼辦。我們現在很多問題也是如此。比如說，金融詐騙罪和詐騙罪，我們現在都覺得金融詐騙罪很難認定，怎麼可能難認定呢？為什麼難認定啊，是因為我們詐騙罪沒有弄明白！詐騙罪弄明白了，使用那些金融手段或者針對金融機構的不就是金融詐騙嗎？有什麼難的？一點都不難。難就難在我們對詐騙罪沒有搞清楚，老是隻知道八個字“虛構事實，隱瞞真相”。這八個字有什麼用呢？這八個字只講了詐騙罪六個或者說五個構造的一點。那剩下的：對方產生認識錯誤，基於認識錯誤而處分財產，行為人或者第三者取得財產，被害人遭受損失，這些都拋掉了。

說到法律規定合理不合理，我覺得不能單純地以網民的議論為標準。我們現在是“民粹主義”盛行。法律本來就是一個很有技術性的東西，刑法不是任何人都能看懂的，沒有哪一個國家的刑法，說任何一個一般人都能看得懂。去年在人民大學開個會，是法學界與部分語言學界的人一起開的，其中一個語言學界學者說這法律不明確：語言界的人拿這個法律看，怎麼也看不懂。我說你能把教材看懂就不錯了，怎麼可能你學都沒學就要看懂呢？那還要法學院幹什麼！刑法是要明確，但它是一個相對的要求，不可能誰都說一看就懂。最古老的三大學科——醫學、法學、神學，我們去比較一下，全國人民都去討論許霆構不構成犯罪、構成什麼罪，都去討論鄧玉嬌是不是防衛過當等等。怎麼全國人民不去討論癌症怎麼治，豬流感怎麼防？太不把刑法學當回事了！誰都想來談一點看法。

法學最博大精深，它難就難在這個文字不變，讓我們遇到表面上相同的案件，卻會產生這兩個案件需要不同處理的想法，而你又必須在法律上解釋得通，在法律上能找到根據。它難就難在這裡。我們要追求一種合理結果，就要想盡千方設盡百計。無論什麼東西，不是網民怎麼說的、我們就怎麼辦。這個問題不光是在中國，日本現在也一樣，但日本沒有嚴重到我們這樣。日本人很信任法官和檢察官，他們倒是常常不信任國會，動不動就會有個立法的複議什麼的。實際上日本從60年代到現在，殺人案件發生率始終不變，每年的發案率都是一萬個人中2.1個人殺人。日本實際上量刑很輕，對殺人罪平均判6年，包括假釋3年出來的，所以日本多少年來流行一種說法叫“一殺三年”，意思是殺一個人三年就可以出來了。儘管如此，日本殺人罪的處刑從來就沒有提高過。可是老百姓呢，2000年以後一天到晚喊，犯罪情節嚴重的要嚴厲打擊，於是立法機關把殺人罪的法定最低刑提高了2年。原來是3年以上徒刑、無期徒刑或死刑，後來改成5年，加了2年。2004年改的，結果我看他們2008年犯罪白皮書，殺人的犯罪率一點都不變。經過統計量刑根本就沒增加，老百姓說你判得太輕，於是日本就搞什麼被害人遺族委員會了，也是動用媒體等等，和我們很多做法一樣，但實際上日本刑法學界絕大部分都很反對這種做法。

你看我們現在很多案件，連真正的事實都沒有出來，然後網民就在那裡討論。什麼杭州的飆車案，深圳機場的梁麗案，事實是什麼都不清楚，就在那裡瞎討論、瞎罵人。我們能看網民怎麼說的就去怎麼判嗎？不合適。我們只能在法律規定的範圍內去選擇最合理最妥當的結論。所以，我不認為最符合網民之意的結論就是妥當的、合適的。再說，網民大多都是很年輕的人，我倒不是說不要重視，但是他們不是一個基本的標準，更不是一個唯一的標準。

刑法在世界範圍內，我們都是講它有兩個機能。一個就是人權保障機能，它的作用在哪裡？實際上是限制司法權力。為什麼這麼講，就是說只要人家的行為不違反刑法，司法機關就不能定罪量刑；即使他違反了刑法，你也只能在刑法規定的範圍內去定罪量刑，而不能超出刑法的規定定罪量刑。所以它是限制權力的。我們以前上大學的時候還有這麼一說：法律是階級鬥爭的工具。後來我想，這完全是騙人的說法。為什麼？文化大革命時期是不是搞階級鬥爭搞得最厲害的時候啊？可是沒有法。如果說法是階級鬥爭的工具，那麼我們越是搞階級鬥爭，不越是要法嗎？可是那時候沒有法。你說法是階級鬥爭的工具這說法是不是騙人的？！有了法就沒辦法搞階級鬥爭。你怎麼搞？遊鬥一番，批鬥一番，抄家……不可以嘛，對不對？也不要只是想立個法，比如說刑法修正案七出來了，為我們打擊犯罪提供了強有力的法律武器之類。打擊犯罪不需要法律。1979年以前我們沒有刑法，我們認為是犯罪的都放過了嗎？沒有。1979年以前，國家機關認為是犯罪的，全都定罪量刑了。這說明沒有刑法也可以打擊犯罪，而且想怎麼打擊就怎麼打擊，也很方便，對吧？既然沒有刑法也能打擊犯罪，那我們有了刑法你又說刑法就只是為了打擊犯罪，也是不符合事實的。那沒有刑法也能打擊犯罪，為什麼還要刑法？不就是因為你這個打擊很隨意嘛！你是想怎麼定罪就怎麼定罪對不對？所以它要限制你的權力。這是各個國家首先肯定的機能。

而我們現在呢，也很強調另外一個機能，就是“法益保護機能”。你讀刑法第233條：“故意殺人罪的，處死刑，無期或十年以上有期徒刑……”你看這個條文是對法官、檢察官寫的，尤其是對法官寫的。它說故意殺人罪，你要處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。你說我不處了。不處？那你就是第399條徇私枉法罪，首先是針對司法人員寫的。如果單單是寫給普通老百姓看的，他會加上“不得故意殺人，否則處……”。那我們反過來說一般人看這個條文，一看故意殺人罪判死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，也意識到法律告訴我們是不能殺人的，所以我們就不殺人。因此在這個意義上來講呢，刑法也有另外一個機能，就是保護法益：刑法規定故意殺人罪就是為了保護我們每個人的生命；刑法規定財產受到保護，就是保護各種財產。

這裡想說一下，現在有些做法和觀念我是不太贊成的。比如說我們總是強調縮小打擊面，總是強調認定犯罪、刑罰處罰的範圍越窄越好。於是，你看我們現在搞“刑事和解”，我覺得太盲目了。查查國外的犯罪白皮書，我就想，為什麼國外檢察官的裁量權大，為什麼他們也搞他們的刑事和解，搞了不少年？它跟我們國家是不一樣的。

事實上，有很多被處罰的犯罪，在我們看來是輕微得不能再輕了。打人一耳光，就是暴行罪了。我們打一耳光有什麼，《治安管理處罰法》都不管！06年日本一個女的，她買了五個鬧鐘，早上五點多鐘五個鬧鐘一起鬧，就是為了把鄰居家的人都給吵醒，結果被判了一年暴行罪。三十多年前，澳大利亞一個人在公共汽車上抽菸，把煙霧噴在人家臉上也判了一年，暴行。至於貪汙賄賂之類的犯罪，那更是狠判。別說國外了，你看我們香港，我現在手裡還有他們一個判決書，一幢大樓蓋好要驗收，比如說其中有一項就是這個電線裝得合不合格，合格了就給你送電。來檢查的是一個公務員，對有一個地方的開關還是什麼東西，一個很小的問題，說不符合。電工懶得換，覺得這個問題不大，就求這個公務員，公務員說不行。吃午飯的時候，電工掏五十港幣給公務員，公務員拒收並且還告了這個電工，結果電工被判了九個月，行賄罪。如果這個公務員收了這五十港幣，那他被判絕對不止九個月。我們現在有多少人為貪官講話？說什麼10萬就判10年，太重了。我也不是說不重，我總覺得我們的價值觀有問題，太顛倒了。你說怎麼跟國外比？沒法比！

日本有個法官辦一個盜竊案，當時被告人取保候審，有一天法官在咖啡館裡喝咖啡，覺得很無聊，就打了個電話給當事人：能不能陪我喝咖啡？被告人不好意思不來，喝完了法官買單。第二天，被告人把法官給告了，法官濫用職權罪被判了一年。什麼叫濫用職權？讓人家做沒有義務做的事情，或者妨害人家行使權利。人家沒有義務陪你喝咖啡嘛！我講這麼多意思是什麼呢？我舉這麼多例子是說，國外刑法的定罪是沒有量的限制的。我在德國波恩大學的時候，跟一個刑法教授講：我把你的圓珠筆拿走，是盜竊罪嗎？他說當然，只要我告你。但是也不要以為在國外，所有這種輕微的行為也都當犯罪處理，也不是。為什麼檢察官有這麼大的裁量權？原因在於他刑法規定的範圍實在是太寬了，所以它要由司法人員去裁量。

比如說從1996年，我先講日本吧，1996年到2005年這十年，日本檢察機關對警察移送起訴的案件，起訴率十年平均是46.8％，每年不到50％起訴。當然有些犯罪就更低了，像什麼交通方面的過失犯罪起訴率不到11％，就百分之十點幾。其他國家也一樣。從1995年到2004年，德國平均起訴率是50％，法國26％，英國20％，美國20％，這是起訴率，但它並不是所有罪的起訴率都一樣。比如說德國，德國對殺人案件的起訴率是95.4％，盜竊罪的起訴率只有30.34％；再比如說法國，對殺人罪的起訴率是79.46％，盜竊罪的起訴率才9.8％；英國殺人罪的起訴率是81.88％；盜竊罪的起訴率是14.48％；美國殺人罪的起訴率只有62.9％，盜竊罪呢，16.46％。美國殺人罪的起訴率只有這麼多，說明什麼？警察權太大，警察多少有些胡來。日本殺人罪的起訴率是94.1％，盜竊的起訴率18.76％，它之所以對這種不嚴重的犯罪起訴率那麼多，檢察官的裁量權那麼大，就是因為我剛才講的法典上對盜竊罪等這些罪沒有量的要求。我們刑法第3條說，刑法規定為犯罪的應當依照法律定罪處罰。這是任何國家都沒有的。為什麼我們有？就是說我們對犯罪的限制已經在立法上解決了。司法人員不能夠再有那麼大的自由裁量權，動不動就說什麼不起訴，動不動就什麼和解，所以我是不主張有些人說的不能擴大處罰啦！跟國外比，我們處罰的已經實在是太窄了。

我們在許多問題上都是如此。你看我們動不動就講所謂的“刑民關係”。你們在庭上經常聽到律師這樣講：“啊呀，我的當事人是不當得利，不是犯罪”，“啊呀，這個案件是民事欺詐，不是刑事詐騙”。這些話都是經不起推敲的，是不當得利就不構成犯罪了嗎？不當得利可能構成侵佔罪，可能構成盜竊罪、詐騙罪，什麼假冒專利都是民法上的不當得利，怎麼能說民法上的不當得利就無罪了呢？！要這樣的話，那殺人案件就說我的當事人屬於侵權行為，所以不構成犯罪，行嗎？所以這樣辯的時候，你不要和他辯是不是不當得利，你就承認是不當得利，但是不當得利已經構成盜竊罪、詐騙罪等等。民事欺詐把刑法上的詐騙罪都排除在外了嗎？我跟好多民法學者問，我說你們在講民事欺詐的時候把詐騙罪排除在外了嗎？他說我們不管那個，我們只判斷這個在民事上是不是欺詐。

換句話說，民事欺詐當然包括刑法上的詐騙罪，怎麼一說民事欺詐就不是刑事犯罪了呢，就不是詐騙了呢，怎麼一說經濟糾紛就無罪了呢，刑法不是處理糾紛問題的嗎？法律都是處理糾紛問題的，難道刑法不處理人與人的糾紛嗎？不處理經濟糾紛嗎？當然也處理！所以這些話聽起來好像習以為常，但是你仔細揣摩，好像說不過去、說不通。所以我是不主張動不動就搞和解，也不主張我們檢察機關有那麼大的裁量權。權力是很可怕的東西，要那麼多裁量權幹什麼呢？檢察機關的以前公訴部門人很少，反貪人很多，現在公訴部門急劇增長，為什麼？主訴檢察官、刑事和解……有權力。權力這個東西很可怕，可是我們很多人很喜歡。

所以既限制權力又保護法益這兩者，它總是一個很矛盾的問題。如果一直強調對所有的利益都去保護，那麼當然對被告人的權利就很難保障了；反過來，都以被告人的人權優先，那麼我們一般人的利益就得不到保護了。這兩者怎麼去平衡，這是一個永恆的話題。我這個人不喜歡說這兩者要麼永遠人權保障優先，要麼永遠法益保護優先。因為在不同的時期、不同的條件下，有時甚至針對不同的案件來講，都需要具體的判斷和考慮。但是我認為，作為司法人員，在辦案的時候，尤其是辦一些有爭議案件的時候，你都要想到這兩者。比如說，刑法理論上常爭論的一個問題是，一個人本來沒有犯任何罪，但是公安機關抓錯了人，把他當作嫌疑犯拘留了，後來逮捕了，而他的的確確覺得自己沒有犯任何罪，結果他脫逃了。你把不把他定脫逃罪？這個條文明確說的是“罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”，你是沒有犯罪，但是我們並沒有說嫌疑人是罪犯啊。法條上明明講三個主體，“罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”，你是“嫌疑人”，我承認你不是罪犯，但是你是“嫌疑人”啊！那就定脫逃罪。似乎很合理，違反了監管秩序嘛。可是你再想想，你本來就抓錯了啊，對不對？人家一跑，還跑出個罪來！這個情形你得考慮，不能單看刑法，單看法條，法條說了三種人，你是其中一個。但是對這個跑的人來講的確太冤枉了！這個時候你可能要通過各種理論去解釋它，你不能期待這樣的人不跑。我們在刑法裡面有時用沒有“期待可能性”來解釋，你怎麼能期待他不跑呢？人家本來就無罪嘛。但是假如說他是使用暴力、脅迫等方法或者破壞監管設置跑的，那定脫逃罪還是有點可能，這就是在兩者之間的一種平衡。所以我們腦子裡不能只是放著一個，單純裝一個，或者你只是想到去保護行為人的權利和自由，那不行；只把它作為保護法益的手段，也不行；只是把刑法作為一種階級鬥爭的工具，那更不行。

實際上，司法、尤其是一些判決，對一般老百姓所起的引導作用比刑法本身更大。我們一般人出去做個什麼事的時候還先翻個法條啊？沒有人這樣做的。我感觸，即使是刑法教授也不一定把這四百多條都看完了。誰去超市買東西還要先翻翻合同法？不可能，也沒必要。但是一個判決出來，就會影響很多人。只要知道判決內容，就知道這個事可以幹或不可以幹。這不是一個單純的一般人看法條還是看判決書的問題，這是因為一般人看不懂法條，即使看了，他不一定知道你禁止的是什麼樣的事實。但是他一看到判決，就知道這樣的事是不能做的。所以司法所起的作用某種意義上講比刑法大的多，所以司法很重要。司法在某種意義上說是解釋法，換句話說，廣義的刑法解釋也就是講的適用刑法的問題，因為一個條文如果不和具體的案件聯繫起來，是沒有解釋的需要的。

大家也不要以為解釋刑法就是解釋這些條文本身，不是這樣的。如果這個條文沒有對應的案件發生，沒有具體的司法解釋，你比如講“勾結外國，危害中華人民共和國國家主權、領土完整的，處十年以上有期徒刑……”，這叫背叛國家罪。誰寫過背叛國家罪論文的？教科書上那樣講解是解釋嗎？所謂的解釋什麼叫“勾結”，什麼叫“外國”，什麼叫“中華人民共和國”，有意思嗎？那是沒話說了，就把一句話變成三五句，那個不叫解釋，有的反而把問題弄得更復雜，還用了一些怪怪的詞。那些解釋沒有用。可是你一看盜竊、詐騙、貪汙、故意傷害罪、殺人罪，為什麼有那麼多人寫文章，寫書啊？案件多，需要這些適用相關條文處理的情形，這說明什麼？法的解釋一定要和案件事實相聯繫，沒有案件事實是不需要解釋的，解釋也是沒用啊。我也知道你們覺得很多教科書都沒用。

我碰到很多人，都說教科書沒有用，到上面找，一個都找不到。為什麼？因為他就是進行單純的文字定義，他不考慮你現實中有哪些問題，哪些案件要處理，所以沒有用。國外的教科書為什麼有用？他談到什麼都會有案例和判例。這個案件怎麼處理的，判決妥當不妥當他都有，所以他那教科書有用。什麼叫適用刑法？適用刑法無非是說我們要把手上的案件和刑法相關條文進行對照，這個對照是要把條文的含義向案件事實拉近，把案件事實向條文的含義拉近，從而看它們是否對應。換句話說，他是把法律規範朝案件事實方面去解釋，把案件事實朝法律規範方面去歸納，然後取得它們的一致性。但他這樣做的時候，一定是，至少在很多場合，有一個導向、一個方向，他覺得這個案件怎樣處理是合適的。

比如說深圳機場這個案件，梁麗案。一個清潔工說在垃圾桶旁揀了一個紙箱子，還說揀的時候以為是一個電瓶，把它拿到殘疾人用的衛生間。這個網上的事實你一聽就很奇怪，他不說垃圾桶在哪，一開始就說某某在垃圾箱裡面，“揀”了個紙箱，以為是電瓶——憑什麼以為是電瓶啊？然後放到衛生間，還說如果有人要就給人。你放在那裡，誰怎麼要，誰找你要？這個事實怎麼不一樣，為什麼不講事實啊？他想她無罪。可是檢察院包括律師跟我講的不一樣。她在櫃檯前揀的紙箱（行李箱），櫃檯前有個行李車。垃圾箱在哪？在櫃檯前！那我下次到你家裡，在垃圾桶旁拿個東西，也是在垃圾桶旁揀的？他不說在你家裡！他是朝著無罪的方向去講這個事實的。你要我說她是盜竊的話，我就會說她是在櫃檯前，這個紙箱還在行李架上，人家並不是遺忘了，只是去了20米外的另外一個櫃檯去打聽託運了，總共才十幾分鍾，回來東西就沒了。那你不能說梁麗十幾分鍾以後才拿走的？梁麗在打掃衛生的時候是不是已經聽到人家說要託運黃金，這樣說行不行？她憑什麼就以為是電瓶呢？你能相信她說的如果有人要就給人家嗎？根據機場的規定，拾到的東西不是放到衛生間。她說什麼你都相信嗎？所以這是講事實。

有人問我：“我為了進步，給領導一點錢，算不算犯罪？”這什麼意思？我問他進步什麼意思，他解釋：“就是為了從科長當處長唄。”你看他把買官、賣官歸納成“為進步”給領導一點錢。一聽這個人就是想說他無罪，才這樣歸納事實，對吧？從另外一個角度，法律也是這樣的，法律怎麼去解釋也是一樣的。你看，說一個公司往國外運鋼鐵的時候，船沉了，人家就想怎麼去打撈它。結果一個漁民知道了，他就去打撈，打撈價值多少萬的鋼材上來賣了，然後律師就辯，說他不符合盜竊罪所要求的時空條件，怎麼可能到海底去盜竊呢？這很怪，盜竊罪什麼時候有個時空條件呢？盜竊罪什麼時候規定了什麼時間什麼地點盜竊？他對盜竊罪這個解釋就不一樣。為什麼他這樣解釋，因為他有個方向，他要朝無罪去解釋。

我想你們肯定有這樣的感受：拿到一個案件，先看要不要定罪，感覺這個一定要定罪，這個不定罪怎麼行？至於定什麼罪再說。會有這種情形吧？還有的是說這個要定盜竊，這個不定盜竊不合適，然後再怎麼進行解釋。我要說的是，這很正常，不異常！我經常也是如此。不是說我經常也是這樣，才說你們正常。在200多年前，那些不完全懂法的人，他們才說定罪是一個所謂的三段式的推理過程。大前提是法律規範，小前提是案件事實，最後得出結論。那定罪量刑就像售貨機，法律就是一個售貨機，你把錢扔進去，就出來什麼東西。這是完全不懂部門法的人講的，儘管他可能是很偉大的哲學家，或者是法哲學家，但絕對是不懂要適用法律的人講的。所以100多年以來，整個世界範圍內幾乎不再說定罪是個三段式的推理過程。

為什麼不這麼說呢？因為三點都不一樣。第一，在推理裡面，大前提它是固定不變的，是確定的，但是在法律中這個構成要件的含意是變化的。比如盜竊，說要秘密竊取，我是不贊成的。大前提在變化。再比如搶奪，一般我們說要“趁人不備、公然奪取”。要趁人不備嗎？一個學法律的女大學生手上提著一個包，晚上走在一條路上，行人不多，迎面來一個大漢，女孩比較緊張，就把自己的包拿得緊一些，眼睛死死盯著。對方一看這個女孩怎麼這樣在意自己的包，肯定有很多錢，於是走到跟前，在擦肩而過的時候，趁她注意的時候，一把還是把包奪過來了。你怎麼辦？盜竊要秘密竊取，他不是秘密的；搶劫要使用暴力、脅迫，沒有；敲詐勒索要恐嚇，沒有；搶奪要趁人不備，他是趁人有備。唉呀，刑法有漏洞，建議增加一條，趁人有備的搶奪罪。可以嗎？你以前辦一千個搶奪案都是趁人不備的，當辦到這樣一個趁人有備的搶奪案件，你就知道，“趁人不備”不行，要去掉。因此，“奪取”這個大前提的含義遇到這個案子時候它就變了。

第二個區別，小前提在三段式推理中它也是固定好的。可是我們案件拿在手上時，你這樣看可以這樣歸納，那樣看又可以那樣歸納。究竟怎麼去歸納事實，那就不一樣。給學生考試，有個這樣一個案例題，三個人開面包車在一個鎮上偷了兩個電瓶，裝上面包車，接著開往另一個鎮，期間有三十分鐘。偷第三個電瓶被警方發現，追的時候，他們三個使用暴力把警察打傷了。這個案件定一個罪還是兩個罪？這不是個法律問題，這是個事實問題。換句話說這是偷三個電瓶，它是轉化為一個搶劫？剛好是搶劫數額巨大，三個加起來是一萬二。如果說前兩個是盜竊，後一個是搶劫，定兩個罪，盜竊八千、搶劫四千。定一個罪，最多判死刑；定兩個罪，最多二十年。這就是事實問題。你去怎麼歸納？這跟盜竊、搶劫怎麼規定關係已經不大了。反正後面一個一定是轉化搶劫，那麼就是你怎麼看這個事實，所以關鍵性的區別就在後面。

三段式推理時候，最後才有結論，而我們定罪在很多場合先有結論。這不違反罪刑法定原則，我的感覺認為有罪，然後我再去找法律的有關規定，再去解釋法律，再去重新歸納這個事實，使這個案件的事實和那個相關的定罪條文相一致，就可以了。

我在國外開會的時候，外國學者也是這麼講的，說他們很多時候就是憑感覺去判斷有沒有罪。但是這個感覺是經過訓練的感覺，經過法律訓練的，而不是一個完全不懂法的人的一個感覺。當然，一個即使完全不懂法的人，在很多場合下他也可能是對的，只要他不是帶有某種情緒。我們不是憑感覺定罪，而是說有了這個感覺我們就有了一個方向。因為我覺得這個要按盜竊罪處理，我就要把這個事實往這個方向去歸納，就要把盜竊罪的涵義朝著這個案件事實去解釋，最後我還是有法律根據去支持的。當然，感覺實際上寫不進判決書裡的，但如果採用自由心證的話，對於證據的判斷那完全是憑感覺。

建議大家去找一些香港的判決書看一下，香港判決書大部分是在分析證據。比如一個老太太每週六都要打車去某地買菜，車費是15元，多少年都是如此。有一天她狀告這個司機，說那天她明明是給了司機20元，司機沒有找錢，司機否認。法官判司機構成犯罪，支持老太太。法官判決書講，老太太買了這麼多年的菜，怎麼沒有告別人，怎麼可能就今天告你少找錢呢？而且老太太這麼大年紀在庭上仍然有條不紊、思路清晰、表情很正常，我相信她；而司機說話吞吞吐吐，面色也不正常，不相信你，就定你的。這是就證據來定。

回過頭來說，這個憑感覺，只要你不把案件的處理和你的利益掛起鉤來，你的感覺通常都是正確的。我有一個學生，本科四年、刑法專業碩士三年。碩士三年級的時候我給他一個案例分析，他感覺有罪無罪有點爭議，如果有罪是什麼罪也有爭議。他覺得很難，他就到同寢室問一個學化學的同學是什麼意見，他的同學說這個肯定有罪，他心想你一個法盲說有罪，大概是錯了，於是他就交上來說無罪。我問他這個明顯是有罪的你怎麼說無罪呢？他就說，怎麼和一個法盲的觀點一樣啊？我還不如一個法盲啊？！他很不服氣，他說自己學了七年的法律居然不如一個法盲。我對他說，這很好解釋，你沒有感覺，沒有正義感。你把正義感丟到一邊了。人家是憑著自己的正義感去想的，而你只知道去推理、去演繹，只想著去猜測、去查字典，那怎麼能行！像你們是很容易形成正義感的。檢察官經常去接觸一些案件，再加上聽一些案件，看一些案件，這些都能構成你的感覺。

我剛才也講了，你不可能在起訴書上寫你的感覺，你必須找到根據，這個時候就需要回過頭來讓法律和事實對應起來。舉個例子，比如說故意毀壞財物。什麼叫毀壞，首先感覺上是一種物理的毀損，比如說把別人的手提電腦從六樓扔到地上，電腦粉身碎骨，此時你一定會毫不猶豫的說這是毀壞，也就是導致財物物理性的毀損。過幾天再給你一個案件，被告人在看人家2萬元的鑽戒的時候，把人家的鑽戒扔進大海，戒指肯定不會壞，可是誰能撈上來呢？此時發現用前面那個定義沒法定罪，因為你根本不能證明它物理性的毀損，於是重新解釋“毀壞”。現在的定義是，使用物理性的力量或者有形力，使他人的財產價值減少，或者喪失。再看剛才說的，扔進海里的確有物理性的力量，掉進海里的確使價值喪失，那麼就可以定這個罪了。過了幾天又給你一個案件，被害人有一個魚塘，養著很珍貴的魚，魚塘靠著大河，有個閘門，被告人把閘門打開，價值2萬元的魚全部遊走了；或者是被告人把原告養的價值2萬元的鳥放了，這時怎麼辦？不管把小鳥放歸大自然是不是符合道德，人家的兩萬塊錢財產的確實沒了，那和前面的電腦和鑽戒是一樣的，可是卻不符合物理性的毀損，也不符合使用物理性的力量。被告完全可以辯解說是魚自己遊走的，或者說是鳥自己飛走的。那現在我們就要再定義“毀壞”，凡是使他人財產的價值損失或喪失的所有行為都叫毀壞。

在日本刑法上是這樣定義的。打個比方，我的手錶只是每天下午2點到5點使用，別的時間都不使用，但有一個人每天都在下午1點55分到5點10分把我這個表藏起來。這個可以定故意毀壞財物罪。大家可能難以接受這樣的結論，但如果他這樣幹，我這個表對於我來說就一點價值沒有了。你說這個表還可以拿來賣錢，但這個財物不是用來賣錢的，它是要拿來用的。在國外，把人家的東西藏起來就可能判故意毀壞財物罪。我舉這個例子的意思就是，當你要定罪的時候你就不能受你以前解釋的影響限制，那些解釋並不是法律規定。因為法律實際並沒有定什麼是盜竊的秘密竊取，沒有規定搶奪要乘人不備，也沒有規定毀壞是物理性的財物結構本身被毀損，那都是學說。一個用語的涵義總是在隨著社會的發展的變化而變化，不可能老用這一個意思。

再比如說“告訴才處理”。我在北京西城檢察院作了七年副檢察長，曾經遇到一個案件，被害人拿著五萬塊錢去銀行存錢，在填單子的時候把錢往桌子上一擱，喊到他的時候，他就一把抓，結果只抓了四萬，剩下一萬留在了桌子上。在櫃檯上的時候工作人員告訴他只有四萬，此時那一萬已經被人拿走了。他要求銀行把錄像給他看，銀行拒絕，他就報了警。警察後來根據錄像找到拿錢的人，那個人只好把錢交還失主，警察就認為是侵佔。當然我認為是盜竊。侵佔嘛，你就應該把案卷材料交給被害人起訴。但警察說那怎麼行，我公安哪裡有專門為被害人收集證據的，要我收集證據我就交給檢察院。於是警察就把案件交給檢察院，檢察院說自訴案件怎麼給我呢？公安說不給你給誰，難道給被害人呀？檢察院沒有辦法只好向法院起訴了，結果人家法院不受理。法院說這個是自訴案件，“告訴才處理”的案件怎麼能由檢察院公訴呢？檢察院要退給公安，公安也不收了。我當時說以盜竊起訴。但我想說的是，

就像搶奪一樣，如果發現一個有備的搶奪，定義就會立即被推翻，因為所有的教科書、所有的文章都是那麼說的，都要被推翻。可是寫這些東西的人往往沒有真正面對過這些案件。實際上，一個案件的發生往往會促成一個新的解釋。我們現在講什麼叫“決水”，所有的教科書都說是“……造成水患”，查字典的話就是水多了，而不說造成水荒，沒有水。水災也是這個意思，對吧?那為什麼？以前我們水多，水利設施不齊全，所以水災、水患都是指這個。假如我講一個案件是常年不下雨，生態環境惡劣，一個有一千萬多人口的城市，只剩下一個水庫，就靠這個水庫裡面的水維持居民的基本生活和工業用水。水庫下游農民旱的一塌糊塗，都希望有水，可是就是沒有。一個被告人把這個水庫的大壩給決了，下游的人都有水了，歡天喜地，可是這一千萬人都沒有水了。怎麼辦？只定一個故意毀壞財物嗎？要我是法官，我要定決水；我是檢察官，我也要以決水罪起訴。我不是說你怎麼不把下游的人當人，我不是這個意思。這個水庫裡的水就是供大城市裡的人使用，對吧？那這樣，“決水”這個含義已變化。

當然你們不要誤解我的意思，這是我要反覆強調的，不要以為我這個人是讓你們把所有的案件一次定到有罪為止。我剛才講的這些案件，是因為我覺得他有罪，憑我的正義感，憑我的法感情，憑我這麼多年對法律的一種精神理解、把握、訓練，我覺得要定，所以我才朝這個方向解釋。一旦我覺得不定罪，我就想方設法朝無罪的方向解釋；一旦我覺得要對被告人適用更輕的法律，我也會朝這個方向解釋。

舉兩個例子。第一個就是盜竊，多次盜竊，我們司法解釋裡面講了“一年之內三次以上入戶盜竊或者在公共場所扒竊的，是多次盜竊”，太形式化了。十多年前新刑法剛實施不久，有的地方很窮，農民家裡什麼都沒有，養一隻雞，雞還不能放在外邊，雞窩都在家裡，出去幹活，門都不是鎖著的，用繩子一系用木棍把門彆著。一個人喜歡吃雞剛下的蛋，熱雞蛋他一打開就往口裡吃——實際上雞蛋只要是新鮮的、涼的都可以吃，日本人就是吃生雞蛋的——他一個月之內進到四戶人家去，一共吃了七個雞蛋，定不定多次盜竊？一年以內三次以上，他四次，入戶吧？盜竊。可是這個事在中國就定不了，對吧？他們說那明明符合構成要件你怎麼就不定呢？我就說，這個多次盜竊雖然不要求數額較大，但也必須是客觀上可能盜竊數額較大財物。從他所進去的那些戶人家來看，客觀上沒有數額較大財物，他客觀上不可能盜竊數額較大的財物，不定。因為我覺得他無罪，我就這麼解釋。

後來又發生這類案件，夫妻倆帶著小孩到城裡打工，小孩上小學了，需要用的一些書包啊、筆啊、本子啊，都買了。過了一段時間，小孩回來說：“媽媽，本子沒了。”他媽媽到超市偷了一個本子給他。過幾天小孩又說“媽媽，鉛筆用完了。”他媽媽又到超市偷一支鉛筆……一共偷了五次，價值兩塊四。可能有人說這不叫扒竊。我覺得很奇怪，扒竊不就是盜竊的意思嗎？扒竊就限於在公共汽車上嗎？那以前沒有公共汽車的時候也有“扒手”這個詞。“扒”不就是偷嗎？扒竊就是盜竊的意思，我就這麼認為。那這個人五次在公共場所扒竊定不定？我說也不定。為什麼不定？因為上面我講了，盜竊客觀上要是可能盜竊數額較大財物，那超市裡客觀上是可以盜竊數額較大的財物呀。我說那還要看她客觀上想不想盜竊數額較大的財物。她不想，總共才偷了兩塊四。你看，我這是朝著無罪的方向去解釋的。我為什麼這樣解釋？因為我聯繫到我們中國的現狀，聯繫到我們法律整體的規定，覺得這樣以犯罪處理是不合適的，所以我這樣去解釋。

再一個例子，就是我前面提到的。刑法第50條說，被判處死緩的人故意犯罪經查證屬實的執行死刑，這故意犯罪指什麼啊？有一個人被判處死緩，表現很好，將近一年過去了，非常好。可是在這一年裡，有個以前的狐朋狗友也是在這個監獄裡，一有機會就勸他說：“我們有其他的四五個人想溜出去，你去吧，和我們商量一下，看怎麼跑。”前面拒絕了五次，第六次又來了，“哎呀，你跑不跑無所謂，你去聽一聽嘛，你覺得合適你就跑”。結果他就去聽，五六個人在那商量怎麼怎麼跑，不過他在那也不吭聲。結果有人告密了，警官一來，你們在幹什麼？商量脫逃。有人就說，在中國故意犯罪包含預備，你是脫逃預備，執行死刑。我說這不行。你問任何人，覺得這個情況要執行死刑嗎？可能都不行。那怎麼去解釋？這個“故意犯罪”不包含預備在內，這預備不能算在故意裡面。為什麼？因為預備通常都不處罰，你怎麼算在裡面呢？如果他單獨這樣你都不處罰，那麼怎麼到了監獄裡、涉及到人命留還是不留的時候你還算呢？那不行！那要做限制解釋。我們再看一個案件，也是同樣的情形，一個被判處死緩的人表現一直很好，可是他每次做個好事回到牢室，室友就上來嘲笑、挖苦、諷刺，甚至是說一些很難聽的話。有一次這個人又做了一件好事，牢頭又上來挖苦、摸他的頭，這個人很惱火，一拳打過去把別人一隻眼睛打瞎了——重傷。你們說要不要立即執行死刑？我覺得不能立即執行死刑。那怎麼辦？法律上說了，故意犯罪要立即執行死刑。我覺得這個情況“故意犯罪”不包括，我認為這裡的“故意犯罪”只限於行為人抗拒改造、情節惡劣的犯罪，而不指所有的故意犯罪。

為什麼？兩個理由：第一，死緩制度的精神是什麼，為什麼有這個死緩策略？只要有改造可能的，就不執行死刑。從這個情況看，他有沒有改造的可能？有啊。所以，執行死刑不符合死緩制度的精神。第二，舊刑法就是這樣規定的，“抗拒改造、情節惡劣”的才執行死刑，對不對？那為什麼改了？不是舊條文錯了，是因為我們在執行的時候一天到晚在喊:“什麼叫抗拒改造、情節惡劣，我們不清楚”。惡劣不惡劣不清楚，那我們清楚一點，就改了，改成“故意犯罪”。這樣一改,故意犯罪還是想表達抗拒改造、情節惡劣的意思，當然你不故意犯罪，再抗拒改造也不能執行死刑，對不對？那怎麼辦？再將故意傷害罪定罪處罰，再數罪併罰嘛，然後再判處死緩，以前的1年多考驗期作廢了，再重新計算2年考驗期嘛。

大家不要把教科書上的定義當作是永恆的真理，不管他多權威。事實（我是指案件事實）是最能使我們產生對法律作新的解釋的願望的一種動力。有時候難就難在什麼地方呢？就是說給人的感覺是事實就是這樣的，法律就這麼規定，那隻能就這麼處理。不合理，但我只能這麼處理。我覺得一個真正的法官、檢察官，你遇到一個案子，表面上看法律規定要這樣處理，雖然我覺得不可以，但好像也心安理得——這是不合適的。一個真正的法官、檢察官不可以接受自己都難以接受的一種判決。他一定要讓這個判決做出來後，心安理得，很欣賞自己的判決，這才合適。

今天是世界禁毒日。去年，香港一個人週末到深圳這邊來消遣的時候，帶了0.1克海洛因，是他自己吸食。但是過海關的時候怕被發現，他手裡拿著瓶礦泉水，還沒有打開蓋子，他就把0.1克海洛因倒到礦泉水裡，然後擰上蓋子，他手裡就拿著一瓶水。海關人看到這個水好像有點不一樣，一查，海洛因——走私哦，我們法律怎麼規定啊？攜帶毒品入境。海洛因的數量是多少？500.1克。判15年，因為500.1克最低15年。你說這法官也太——，但他也沒辦法。上訴，廣東省高院一個領導筆一揮，改成6年。這個就有問題啊，你的理由是什麼？如果說走私海洛因的數額就是500.1克，你不能說自己就改了，應該報到最高院；或者說是未遂，但他們又不認為是未遂。然後問我說，你能有什麼辦法讓我們判得輕，又不用上報最高人民法院，又不違法？這個判決，的確法官自己心裡有數，被告一句話問得他不好回答。被告說：“如果我把這0.1克海洛因倒大海里，你怎麼給我計算數量？”後來我想，這個案件中把瓶子和水全部算成是容器，走私的依然是0.1克海洛因。這個我不能說法律要改，法律畢竟沒改。也不能等到法律改了再判。他用礦泉水裝這個東西，在這麼做的時候，他是把水當成容器的。我這個回答你們不一定能接受，但法官、檢察官要做這個事情。所以解釋和適用刑法不是單純靠查字典來明白這條文是什麼意思，這是講不通的。

解釋就是我剛才講的，適用實際上就是一種解釋。不要依賴立法解釋，不要動不動就來個這個問題有待立法解釋。立法機關是不應當作解釋的，沒有哪個國家的立法機關作解釋。你說出來一句話，就已經脫離了你這個人說這句話的含義，聽者在決定這句話的含義是什麼。根據當時的語境，當時談的內容來判斷這句話是什麼。不是凡是我說出來的話，意思都要我來決定。如果這樣，人與人之間怎麼交往？你說一句話，得解釋一下你的本意是什麼。你一解釋，解釋的這句話本意是什麼？談話時說：“你是個混蛋。”你一解釋：“朋友啊，我是說你這個人了不起，你是真不錯。”怎麼解釋他都是個罵人的話！所以解釋法律跟我們讀小說、讀唐詩宋詞是差不了多少的。一些小說出來後，就有人評這部小說，作者從來不出來講話。評論人說這個小說想表達什麼思想、想表達什麼內容之類的東西，作者是不可能出來講話的，不可以。因為什麼？評論就是從你小說中讀出來的，由不得你去分說。唐詩宋詞也一樣的，現在有人在寫唐詩宋詞鑑賞之類的文章，有誰會想李白當時寫這首詩的本意是什麼，李清照寫這首詞當時是怎麼想的。不會，而是根據他寫這首詞的時代、年代、背景、他用的是什麼樣的詞等等去表達的一個意思。

如果我們總是覺得策劃的人、起草的人，他才知道法律的意思，那時間長了就意味著活人將永遠生活在死人的統治下。比如說，日本刑法1908年實施，日本刑法實施了有100年，少數條文進行了修改。100年來，尤其是二戰後他們國家發生了翻天覆地的變化，有誰還去說：“這個條文當時立法者制定時是什麼意思呢？讓他們來解釋解釋。”誰來解釋？全死掉啦。這是不可能的事情。各個國家立法者都說我就這麼規定，怎麼適用那是你法院、檢察院的事情。成文法嘛，文字來表達立法精神、立法目的。當然，僅僅靠文字又是不能解決的。既然你這麼表述了，那麼我們就可以從文字中讀出什麼意思來。文字實際上起兩個作用，一個是提示的作用，另一個是限制的作用。你不能超過文字特定的含義，但具體它是什麼意思，實際上變幻無窮。因為文字本身太奧妙，文字表達的含義只是個框架。就像現在蓋房子一樣，如果你去裝修的時候，承重牆你是不能動的，你可以把三居室變成兩居室，或者反過來都是可能的。所以不能夠老是想：立法本意是什麼呢？沒有立法本意，你說不清楚。立法本意我們問到哪裡去啦？問到全國人大法工委的某個人那裡去了。他說“哦，這個立法本意是什麼什麼”。還有人說他就是起草的，他們當時的意思是什麼，本意是什麼。那是你的本意，不是法律的意思。

有個地方兩個企業對開虛開增值稅發票，無非是為了應付上級主管機關的檢查，顯示自己做了生意，因為對向虛開，國家稅收沒有損失。但是作為刑事案件來處理，法院層層上報，上報到最高法院。最高法院還是拿不準，就問國家稅務總局。國家稅務總局一開始喊這也是虛開增值稅發票，一個星期後又喊這不叫虛開增值稅發票。最後問全國人大常委會，意思就是你們的立法本意是什麼，包含不包含這種情況。對方口頭答覆：“我們怎麼知道呢？”

有天晚上全國人大法工委的一位同志給我打電話，他說最高法院請示一個問題，我說什麼問題，他說對假釋的犯罪分子，比如說考驗期是三年，這個被假釋的罪犯在第二年就犯罪，可是沒被發現，到了第四年才發現，三年已經過了，要不要撤銷假釋？法律怎麼說呢，被假釋的犯罪人是指在假釋考驗期內犯新罪的應撤銷假釋。這個說的很清楚了，只要你在假釋考驗期內犯新罪就行了，並沒有說在假釋考驗期內犯新罪並被發現才能撤銷假釋。如果他們有原意，這個問我幹什麼？這說明沒有原意。我提醒你們一句，凡是那些人在講話、做報告或者在書上、在文章中說這就是立法本意，那一定是沒有道理的。我在在職碩士班講課，講盜竊罪可以是公開的。有同學說：“張老師，盜竊罪是秘密竊取，這是立法本意。你說是可以公開的，違反立法本意。”我就問他：“請問，你的立法本意是哪來的？是李鵬委員長告訴你的，還是副委員長告訴你的，還是你調集了全國3000多名人大代表，從那裡統計出來的立法本意？”他不吭聲。我就煽動同學：“同學們，他說他知道立法本意，一定要讓他說，看他怎麼知道的。”他最後這麼來一句：“我就是這麼認為的。”我就說：“你開玩笑，你這麼認為的就叫立法本意，我講的這個道理就違反立法本意？真有你的那個本意，我也該違反。”所以我建議你們，

有人問我：“張老師，你當時參加過什麼什麼討論的，你告訴我立法本意是什麼。”我說：“我不知道立法本意，我只知道我的意思，你要知道我怎麼理解我可以告訴你，你要知道立法本意我無可奉告。”他為什麼這樣問呢？他的意思是你說的沒用！你說哪有什麼立法本意呀。你說（刑法）第一條：“為了懲罰犯罪，保護人民利益，根據憲法制定本法......。”這裡的“人民”究竟是什麼意思？假設你們是人民代表，你們肯定想的都非常細緻、深入，每人講的不一樣，可是表決的時候，又不是一條一條地表決，說第一條是什麼意思，人民代表們贊成嗎？贊成的，按一下表決器。它不是這樣的，而是整個一起按的。那有多少人大代表把452條讀完的嗎，我感覺沒有任何人完成，7萬多字，他們哪有這麼多時間，所以只是說爭議的那幾個條文看了。哦，那就讓起草的人來說。起草的人，幾個年輕小夥子，怎麼能聽他的？那就人治了，對不對。所以千萬不要想著本意，法律要每時每刻都適應社會發展的需要。如果老是想著本意，社會怎麼發展呢，對不對？挪威憲法，以前在制定的時候，“公民”都有選舉權的時候，“公民”這個詞尾是隻表示男性的詞尾，不包括女性在內——當時女性就沒有選舉權和被選舉權。所以用“公民”這個詞的時候是指男性，不包括女性。後來社會發展了，女性也有選舉權——男女平等嘛，一些人說那我們把憲法修改修改，絕大部分人說這有什麼好改的，不需要改。這個詞就變了，它就包含女性在內。

什麼都要原意，就不符合社會發展變化的現狀了。法律上的有些用語，它有時可能是很用心地用的，結果可能是沒多大意思，有時可能是很無心的地用了，你會發現它可能很管用。這都不是起草的人所能左右的。法律中也有一些廢話，有的詞就沒用。比如174條擅自設立金融機構罪，規定“未經國家有關主管部門批准，擅自設立商業銀行……”。“擅自”不就是“未經國家有關主管部門批准”嘛。有的辯護人可能說，我的當事人雖然是未經國家有關主管部門批准，但不是“擅自”的，是經過集體研究決定的。你能相信他的這個理解嗎？這個“擅自”就是沒用的。還有399條，“徇私枉法、徇情枉法”中的“枉法”是什麼意思？不就是後面規定的內容嘛！反過來有些詞你看上去意義不是很大，但仔細思考，它可以給你很多啟迪。所以不要老去想立法本意。管他什麼立法本意！怎樣處理妥當，我這樣處理就行。

而且你們跟我們不一樣，這個學者啊，一方面追求對案件的處理妥當合理，另外一方面他追求理論體系的一致性、不矛盾。有些人就為了維持體系的一致性，就導致有些案件的處理不公平。法官檢察官只關注案件的處理妥不妥當，合不合理。你這個案件看上去和以前的案件一樣，以前那樣處理，現在這樣處理，你也是可以找出道理來。這在國外也很常見。對相同的案件，下級法院跟上級法院的處理就是不一樣，在德國日本我見過不少。不要把這個上升為極大地破壞了社會主義法制理念的統一性，這扯到哪裡去了？核心的事實不一樣，社會變化了，時代變化了，人民對法律的需要變化了，我們對這個法律條文的理解就會變化，怎麼會老是一樣，對不對？

其次，我想說你們也不要依賴司法解釋（我現在掛職任最高檢公訴廳副廳長，似乎不該這麼說）。這個司法解釋最大的問題在哪裡呢，它把法律的含義固定化了。你看它解釋的時候幾乎都跟立法一樣：“多次盜竊是指……”。我每次參加司法解釋的討論，都提這樣的建議，我說你們不要這樣去解釋，如果要解釋的話，比如說“什麼樣的情形要認定為多次盜竊”，你不要講“多次盜竊是指什麼什麼”。因為一旦你說“多次盜竊是指什麼什麼”，這個“多次盜竊”的含義就固定了。而且我還希望他用什麼話呢，“下列情形屬於什麼什麼”。比如說情節嚴重，但“情節嚴重並不限於下列情形”。以後司法解釋會慢慢有這方面的變化。你看，“具有下列情形之一的屬於情節嚴重”，它的意思原本並不說只有這幾個叫情節嚴重。但我們在執行中，我們都變成“只有這幾種才是……”所以，以後可能最後要加一句，“但不限於這幾種”。

其實司法解釋所解決的問題，大多數都是解決法律原本就是想把裁量權交給我們處理案件的人的情況，結果我們都不去裁量。於是就層層請示，於是最高法院就來一個統一的規定。

比如一個人為了賭博去偷了990塊錢，另一個人因為母親生病要繳住院費偷了2000元，你說哪個情節嚴重？再說萬一你司法解釋出問題了，一錯全國跟著錯。遇到問題要自己去解釋，解釋不通的，去翻翻書，理論上有這麼多觀點，不要怕。觀點越多越好，理論上的觀點就是超市裡的商品，你看中了誰，拿來用。國外一樣的，我們的觀點還沒有人家多。一個盜竊既遂有五種學說，你覺得要定既遂第3種觀點就行，你就採用第3種嘛。北京有人賣購物卡，1000元的賣給人家700元，先給人家真的試一下，是真的，於是人家就買了兩張，他賣了兩張假的給人家。人家給了2000元給他，他要走，但人家說你先別走，人家一個人看著這個賣卡的人，另一個人去試，結果發現是假的。你說這是詐騙既遂還是未遂？這個時候完全取決於在你那個地方，對這種人要不要處罰。你認為要處罰的時候，你一定要找一個理由去處罰他。你不要怕有爭議，如果沒爭議，反而這個案件處理起來很麻煩。都這麼說，你就找不到一個能使案件得到妥當解決的結果。

刑法怎麼可能有缺陷呢？凡是說刑法有缺陷的，一概是他製造出來的缺陷。為什麼別人沒有缺陷，你就有？因為你解釋的有缺陷。即使有缺陷也是文字上的表述，也可以補正解釋嘛。法律我們要信仰，你要信仰它。（聽眾：法律應當是有缺陷的。立法者本身是有缺陷的，他制定的法律當然是有缺陷的。比如罪與罪之間在量刑方面，各個條文之間肯定是有缺陷的。張：那不是有63條嗎？你不肯去用罷了。注：63條指經最高法院核准，可以在法定刑以下處刑。）立法的原意的缺陷或許是存在的，但不等於法律的缺陷。

刑法沒有缺陷，如果有缺陷那也是解釋的方式不對。在新刑法頒佈以後，政法大學有一個教授就出了文章，說新刑法有多少多少缺陷。我看了一下，一條都不成立。比如，他說刑法339條“違反國家規定，將境外的固體廢物進境傾倒、堆放、處置的，處……”沒有必要，完全多餘的。他說刑法已經有了走私廢物罪，進境不就是走私嗎？定走私廢物罪就可以了。而司法解釋將這一條罪名叫“非法處置進口的固體廢物罪”，它偷換了一個概念，原文說“進境”，它說成是“進口”。我隨便舉個例子，日本人運一船固體垃圾倒到中國領海，被中國的警察抓住了，我能叫“非法處置進口的固體廢物罪”嗎？這是走私廢物嗎？你看，他自己偷換了概念，說刑法有缺陷。再比如說，好多人說310條窩藏包庇罪“明知是犯罪的人而為其提供……”中“明知是犯罪的人”用錯了，說“犯罪的人”，根據刑事訴訟法應該是被法院判決有罪的人，那就只有窩藏包庇已決犯才構成犯罪。所以應該改成“明知是罪犯、刑事被告人、犯罪嫌疑人而……”能改嗎？不可以。

我舉兩個例子，張三看到李四殺了人，之後張三給一萬元給李四，讓李四跑。李四叫什麼？既不叫罪犯、被告人，也不叫犯罪嫌疑人，立案之後才能叫犯罪嫌疑人。可是我們就可以說李四是“犯罪的人”——不是在刑事訴訟法上去講的。再比如說，一對雙胞胎，“大雙”犯罪，“小雙”也在現場，但沒有犯罪。結果人家都認為是“小雙”犯罪的。但現場張三看出來“小雙”沒有犯罪，可人家不信他。“小雙”被立案偵查後被關到看守所，想到只有張三知道不是他犯罪，於是他逃了出來，找到張三。張三知道“小雙”沒有犯罪，而把他藏匿起來，又被公安查獲了。你們能定張三窩藏罪嗎？你看如果310條改成“明知是犯罪嫌疑人”，那應當對張三定罪，但刑法中用“明知是犯罪的人”，就可以認定張三無罪。你看這個詞用的多好呀，多巧妙呀！可是我們有那麼多人在批判它。

批判法律不利於對法律的信仰，國外沒有哪個人批判法律，除非是法定刑，絕對的死刑之類。沒辦法，因為數字沒辦法解釋，我總不能說刑法規定的這個10年是5年的意思。其他的都有解釋的餘地，任何一句話都可以作出2種以上的解釋，只是我們有了一種理解之後，就不關心這句話還可不可以作別的解釋。然後我們就把先前的理解固定化了，出現問題就說法律有缺陷。所有的問題你都可以在法律內去解決。這個問題刑法有缺陷，不是你動不動就來個建議增加什麼，建議刪除什麼。你要人家改，人家就不改，你說這有什麼用處？你還要執行對不對？比如，很多人提出受賄罪中“為他人謀取利益”這句話要刪掉。但一直到現在都沒刪。這就要看你怎麼去理解這個“為他人謀取利益”。如果你把它理解為真正為他人謀取利益，那當然不合適。

有這樣一個例子，兩個戶籍警察，一個在東區、一個在西區，張三、李四分別求兩個警察轉戶口。張三給了一個警察2萬元，這個警察為他辦了；李四也給了另一個警察2萬元，但那個警察收了錢就沒有給他辦。按刑法條文去望文生義理解，張三找的那個警察構成受賄，李四找的那個就不構成。這樣顯然不合適。我們要對“為他人謀取利益”進行正確的理解。立法精神是什麼，無非是強調這個錢與你的職務有關聯。所以現在的座談會紀要就是採用這樣一個解釋，只要承諾就視為“為他人謀取利益”。我十多年前就寫文章說，承諾既可以是真實的也可以是虛假的，只要人家有求於你給你送錢的時候，你不拒絕就可以看成你承諾了。

所以遇到了問題不要總是想法律有問題。法律有沒有問題，在很大程度上是因為我們把我們先前的理解太固定了。刑法應該是變動最快的，它是社會的一面鏡子。德國的法官檢察官不可能看10年前的書，更不可能用10年前的知識來辦案，一定要每時每刻掌握新知識。德國的很多教材一年一版，或者是三五年一版，沒有人去看10年前的書。我們很多學者還是以80年代的知識在教學，甚至是五六十年代的知識在教學。我可以這麼說，我們遇到的所有案件，國外肯定早出現了。如環境問題，國外早就遇到了。可是我們不太善於學習新的東西，所以導致許多問題解決不了。反正我跟你們司法系統講課，都是主張你們自己去解釋。你們總是擔心錯案追究等等，但如果你真的去說理，把理說透，怎麼叫錯呢？我以前在西城檢察院掛職時，西城的案件無罪率全市最高。我說這都是因為我的緣故。……怎麼說呢，沒有錯案追究又不行，國外也有錯案追究，但標準不一樣。一個真正法官檢察官不能說“怎麼處理無所謂，只要我不犯錯誤就行”，這個不行。

註釋：

[1]《刑法修正案（九）》第2條修改為：“判處死刑緩期執行的，在死刑緩期執行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以後，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現，二年期滿以後，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情節惡劣的，報請最高人民法院核准後執行死刑；對於故意犯罪未執行死刑的，死刑緩期執行的期間重新計算，並報最高人民法院備案。”

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