作者簡介：張明楷，清華大學法學院教授，法學博士，教育部長江學者特聘教授。
文章來源：《比較法研究》2018年第3期。本文註釋已略。
摘要
“沒有責任就沒有刑罰”（消極的責任主義）是現代刑法的一個基本原理。我國憲法關於“國家尊重和保障人權”以及“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”的規定，是責任主義的憲法根據；責任主義是憲法原則，刑事立法上不應存在違反責任主義的規定，刑法理論不得作出違反責任主義的解釋。意志自由是責任的基礎；雖然自由意志難以得到科學證明，但自由意志是值得嚮往和保護的；雖然只能將意志自由作為一種假定，但這種假定具有合理性與積極意義，也並不違背事實存疑時有利於被告人的原則。規範責任論與心理責任論不是對立關係，我國刑法採取了以心理責任為前提的規範責任論；將責任與預防相等同的功能責任論不僅使責任喪失了對刑罰的限制功能，而且將個人作為社會安定化的手段，有悖人的尊嚴，因而與憲法規定相牴觸；司法實踐應當採用規範責任論。
“責任主義與罪刑法定主義等相併列，是現代刑法的大原則之一。責任主義應當解釋為憲法上的原則。”在三階層體系引入到我國刑法理論之後，我國刑法理論對構成要件論與違法性論有比較深入的研究，但其中的責任論或許還是一個薄弱環節。本文就責任論的基本問題展開的說明，可能既不完整，也極粗糙，姑為拋磚引玉。
目錄提要
一、責任主義的根據
二、責任的基礎
三、責任的內容
一、責任主義的根據
如所周知，在三階層體系中，責任（也稱有責性）是指對符合構成要件的違法行為的非難（譴責）可能性。這種非難可能性，並不是指一般意義上的主觀惡性，也不是指人身危險性（再犯罪可能性），而是針對不法事實所進行的法的譴責。詳言之，在階層論中，成立犯罪的要素所起的作用並不相同，有的是表明違法的要素，有的是表明責任的要素。即使認為構成要件是違法有責類型的學者，也會在構成要件要素中分清違法要素與責任要素。所以，“具有了違法性，肯定不能‘表明’具有了罪責。”更為重要的是，責任是對符合構成要件的違法行為的責任，或者說是對不法的責任。這就是責任的不法關聯性，或者說是責任對違法性的從屬性。
“沒有責任就沒有刑罰”（消極的責任主義）是近代刑法的一個基本原理。在犯罪成立條件層面上，消極的責任主義是“限定犯罪成立的原則，而不是擴張犯罪成立的原則”。亦即，責任是犯罪的成立條件，沒有責任就沒有犯罪；責任要素的設定，只能限定犯罪的成立範圍，而不會擴張犯罪的成立範圍。當然，消極的責任主義還意味著“責任是刑罰的上限”，亦即，“責任主義禁止……刑罰超過責任程度”。換言之，“責任主義，亦即‘沒有責任就沒有刑罰’，不僅意味著科處刑罰必須以存在責任為前提，而且意味著刑罰不得超出責任的量。這種將責任的存在作為刑罰的條件，以責任的量限定刑罰的量（量刑中的責任主義）的原則，稱為消極的責任主義。”
當今大陸法系國家的刑法理論往往在憲法上尋找責任主義的根據，即認為責任主義是憲法上的原則。
《德國基本法》第1條第1款規定：“人的尊嚴不可侵犯。尊重和保護人的尊嚴是一切國家權力的義務。”第2條第1款規定：“人人有自由發展其人格之權利，但以不侵害他人之權利或不違犯憲政秩序或道德規範者為限。”德國學者指出：“罪責原則是受憲法保障的。雖然這一原則沒有明確在《基本法》和《刑法典》中予以規定，但是，它是法治國原則和《基本法》第1條第1款、第2條第1款的人的尊嚴和普遍行為自由之規定可推出的結論。”
聯邦德國憲法法院1966年10月25日的判決指出：“對刑法上的不法行為的刑罰以及對其他不法行為的類似刑罰的制裁等一切刑罰均以存在責任為前提的原則，具有憲法的價值。該原則在作為基本法的本質原則之一的法治國原理中可以找到根據；法的安定性與實質的正義也是法治國原理的內容；此外，正義的理念要求構成要件與法律效果之間具有實質的適合關係。……刑罰、秩序罰對行為人的違法行為進行非難。這種刑法上的非難以具有非難可能性為前提。如果不是這樣，刑罰便成為對行為人不應當承擔責任的事實的一種報應，這與法治國原理不一致。因此，對沒有責任的行為人的舉止進行刑法的威懾或者類似刑法的威懾違反了法治國原理，侵害了行為人所享有的基本法第2條第1款的基本權。”
《日本憲法》第13條規定：“所有國民都作為個人而受到尊重。對於國民的生命、自由以及追求幸福的權利，只要不違反公共福祉，在立法及其他國政上都必須給予最大的尊重。”日本刑法學者也在本規定中尋求責任主義的憲法根據。
例如，內藤謙教授指出，現代刑法中的責任主義原則，是將所有的人作為自由且平等的“法的主體”來看待的；責任主義通過將個人責任與行為責任作為犯罪與刑罰的前提來劃定界限，從而保障由個人的尊嚴奠定基礎的權利與自由即“人權”，免受國家權力為了無限定地追求預防犯罪的目的所進行的侵害；責任主義就是根據這種制約國家刑罰權的原理而形成的。責任主義在憲法上的根據就是日本憲法第13條所規定的對個人的尊重，亦即，由於每個人都具有生存的自律的人格性，所以，每個人都應當作為無可替代的存在而受到尊重。
我國《憲法》第33條第3款規定：“國家尊重和保障人權。”第38條前段規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。”在本文看來，這兩個規定也能成為責任主義的憲法根據。其中的“人格尊嚴”其實是指“人的尊嚴”，也可謂“對個人的尊重”。由於對人的尊重“居於人權保障的核心”，或者說，“人權則進一步地建基於人的尊嚴”，所以，以下僅從人的尊嚴的角度論述責任主義的憲法根據。
尊重人首先意味著將人作為自在目的，而不能作為實現其他任何目的的手段。如後所述，責任以可供取捨可能性或者他行為可能性為前提。在不能期待行為人實施合法行為的情況下，或者說，在行為人沒有實施其他合法行為的可能性時，對其實施的不法行為追究責任，除非是為了通過懲罰這種行為以達到防止這種行為的目的，這便將行為人作為實現目的的手段對待了，侵害了人的尊嚴，背離了尊重人的基本觀念。反過來說，只有在行為人具有實施合法行為的可能性時，對之實施的不法行為予以懲罰，才沒有將其作為實現其他任何目的的手段。
尊重人同時意味著肯定人的意志，肯定人的主觀能動性，肯定人是一種理性的存在，從而肯定人與一般動物的區別。沒有故意、過失的行為不是行為人主觀選擇的結果，將其作為犯罪就否定了人的意志，實際上將人視為一般動物，不是尊重人的表現。正如黑格爾所言：“認為刑罰既被包含著犯人自己的法，所以處罰他，正是尊敬他是理性的存在。如果不從犯人行為中去尋求刑罰的概念和尺度，他就得不到這種尊重。如果單單把犯人看做應使變成無害的有害動物，或者以儆戒和矯正為刑罰的目的，他就更得不到這種尊重。”所以，責任與自由意志不可分離，沒有自由意志就沒有選擇，沒有選擇就沒有責任。“當人的意志能夠選擇為或者不為該種行為時，意志的作用便是使人的行為受到稱讚或者責難的惟一原因。”如果行為及其實害不是行為人選擇的結果，就不可能追究其故意犯罪與過失犯罪的責任。
尊重人當然意味著必須尊重人的自由與權利，而要尊重人的自由，就必須使人對自己行為的後果具有預測可能性。一方面，國家必須實行罪刑法定原則，事前以成文法的形式明確規定犯罪及其法律後果，從而使得人們能夠在法律允許的範圍內自由地行動。另一方面，只有當行為人具有違法性認識的可能性時，才能產生反對動機（才能產生遵從法的動機），進而才具有非難可能性；不可能知道自己的行為被法律禁止的人，不能產生反對動機，因而不能追究其責任。唯有如此，才能保障行為人的行動自由。這一原理，既適用於故意犯，也適用於過失犯。
尊重人意味著對犯罪人的懲罰必須是他應得的懲罰，亦即，犯罪人基於自己的意志選擇了犯罪行為，刑罰作為對其責任的清算具有正當性。既然刑罰具有對責任進行清算的性質，就要求責任的內容是非難可能性。換言之，刑罰的正當化根據之一是報應，但這種報應不是被害報應，也不是秩序報應，而是責任報應。責任報應以人是理性的、具有意志自由為前提，或者說，對行為人的處罰以行為人有責任為前提。
“在尊嚴的法律實踐中，焦點更在於給國家和它的代表的行動定好界限，而不是個體代理者能夠做什麼……把重點放在給國家的行為設立界限，既可以理解，也能在歷史上找到依據。納粹帝國的禍端發生在一個把私人所有的利益屈從於國家的集體目的這樣的法律框架之下。它的遺產是，我們應該極度敏感於那種危險，允許國家在它的目的和那些個人公民的利益之間進行衡量，即使這些目的沒有納粹主義那麼恐怖。從這個角度來講，國家壓倒一切的權力只有在它的實踐被絕對限制和禁令所約束的時候，操作起來才是安全的。”我國憲法所規定的人格尊嚴就是針對國家而言，亦即，人格尊嚴為國家、國家機關及其代表者的行為設定了界限，當然也為刑罰的適用設定了界限。換言之，“在懲罰罪犯或者用暴力進行戰爭的時候，都應當帶著尊嚴對待他人”。所有的人都是自由且平等的“法的主體”，只有將個人責任與行為責任作為犯罪與刑罰的前提而劃定犯罪與刑罰的界限，才能保障行為人的權利與自由，保障個人的尊嚴。易言之，為了不致使國家刑罰過於恣意地侵害國民的權利與自由，必須制約國家的刑罰權，制約的方式是通過個人責任與行為責任合理劃定犯罪與刑罰的界限。
總之，將責任作為犯罪成立要件，是尊重人的基本要求。“對人類的普遍‘尊重’在某種意義上是‘找不到根據的’——它是一種終極的態度，而這一點本身是不能用更終極的術語來加以說明的。”雖然憲法明文規定個人的尊嚴不受侵犯，但人的尊嚴並不是由來於憲法，而是與生俱來。即使沒有憲法的規定，也必須承認人的尊嚴。但是，憲法對人的尊嚴的保護，則使得責任主義具有了憲法根據，因而成為憲法原則。承認這一點對刑事立法與刑法理論都具有重要意義。
首先，由於刑法不得與憲法相牴觸，所以，在刑事立法上不應當存在違反責任主義的規定。
例如，禁止事後法是尊重人的基本要求。因為國民總是根據現行有效的法律計劃和實施自己的行為；在這種情況下，國民之所以是理性的、自由的，是因為現行有效的法律是可以預見的，人們完全可以在法律允許的範圍內自由行事。國民決不可能預見到立法機關在行為後會制定何種法律，故不可能根據行為後的法律安排現在的行為。如果現在的合法行為，會被將來的法律宣告為非法進而給予制裁，國民就沒有絲毫自由可言。所以，“‘不溯既往’原則，對保護個人的自由，也許是一項基本原則，正因為如此，它被寫進了1789年的《人和公民的權利宣言》中”。也因為如此，禁止事後法並不只是司法原則，而且也是立法原則。
再如，刑法不應當規定不以故意、過失為要件的嚴格責任犯罪。非難可能性有兩個基本條件：符合刑法規範的意思決定可能性與符合刑法規範的行為可能性。其一，行為人有可能作出符合刑法規範的意思決定，卻沒有作出這種決定。至於行為人有無可能作出這種意思決定，則取決於行為人是否達到責任年齡，是否具有責任能力，是否認識以及能否認識行為的性質與後果（是否具有故意、過失）以及是否具有違法性認識的可能性。這是因為，如果沒有達到責任年齡、沒有責任能力，就不可能知道行為合法與否，因而不能作出正確決定；即使達到了責任年齡、具有責任能力，但如果沒有認識並且不能認識行為的性質與後果，或者不可避免地誤以為自己的行為合法時，也不能要求行為人作出符合刑法規範的意思決定。其二，在行為當時的具體情形下，能夠期待行為人實施符合刑法規範的行為，但行為人卻沒有實施符合刑法規範的行為。至於能否期待行為人實施符合刑法規範的行為，同樣取決於行為人有無故意、過失以及是否具有期待可能性。這是因為，如果行為人沒有故意與過失，不可能預見到行為的不法後果，或者合理地以為自己的行為會造成合法結果，就不可能期待行為人放棄這種行為。顯然，設置嚴格責任的犯罪，明顯違反了責任主義。
其次，刑法解釋應當遵循合憲性原則，所以，刑法理論不得作出違反責任主義的解釋結論。
例如，我國刑法第18條第4款規定：“醉酒的人犯罪，應當負刑事責任。”在解釋論上，顯然不能得出如下解釋結論，即只要是醉酒的人實施了符合構成要件的不法行為，即使在行為時沒有責任能力，也應當負刑事責任。雖然這種解釋結論並不一定違反刑法第18條第4款的文字含義，但違反了責任主義這一憲法原則，因而不能得到認同。基於同樣的理由，也不能得出如下解釋結論，即只要吸毒者實施了符合構成要件的不法行為，即使其在行為時因為幻覺而沒有責任能力，也應當負刑事責任。
再如，對於原因自由行為的可罰性，也不能以刑法第18條第4款為根據採取例外說。如所周知，實行行為與責任同時存在，是責任主義的基本要求。但例外說主張，責任非難的根據不在於無責任能力狀態下實現構成要件的行為，而在於行為人有責地實施原因行為。處罰原因自由行為雖然不符合實行行為與責任同時存在的原則，但該原則不必嚴格適用於原因自由行為，即原因自由行為是同時存在原則的例外。然而，例外說雖然具有實質理由，但不僅缺乏法律根據，而且違反責任主義這一憲法原則，故不應被刑法理論採納。
二、責任的基礎
責任可謂非難可能性，因而需要考慮在何種場合具有非難可能性。對此，因是否承認意志自由而出現了不同的立場。可以認為，意志自由問題是責任論的基礎。
哲學界關於自由意志的討論中，“可供取捨可能性”（alternate possibilities；alternative possibilities）原則起到了統轄性作用。“這個原則說，只有當一個人本來能夠做其他行動的時候，他才能對他所做的行動負有道德責任。”換言之，“一個人為了能夠對自己的行為承擔道德責任，他就必須（在到達那個行為的某個相關點上）具有某種類型的可供取捨的可能性，這是一個基本的、廣泛的假設。這個基本觀念被概括在‘可供取捨的可能性原則’中，它的各種版本都要求道德責任要伴隨著可供取捨的可能性的出現”。根據這種觀點，行為人對A行為及其結果的道德責任，是以其在實施A行為的當時本來能夠實施B、C等行為為前提的。這種可供取捨的可能性就是刑法理論上的他行為可能性。
是否承認可供取捨的可能性，在何種範圍內承認可供取捨的可能性，是哲學家、法學家們長期爭論的問題。決定論認為，人的所有意志決定與行為，都是遵從因果法則的原因的結果，因而是被決定的，人沒有意志自由。換言之，人的意志決定由素質、環境來決定。因此，責任是對於具有社會危險性格的人，應當接受為了防衛社會而採取的一定處分的地位。於是，責任概念只不過是意味著這種社會危險性。但是，這種決定論並沒有得到科學證明，其不利於保障國民的自由的缺陷也相當明顯。
非決定論認為，人可以自由地決定其意志。人的意志，不僅可以遵從因果法則引起某種結果，而且具有自主性、創造性。因此，責任的實質內容在於，行為人具有他行為可能性，即能夠實施其他合法行為卻實施了不法行為。非決定論是形而上學的後期舊派的理論基礎。但是，意志自由原本是指“人一般具有意志自由”這種“抽象的人”的意志自由，而刑法上的責任是對於“具體的個人”的具體行為的責任非難問題。可是，具體的個人在行為時是否存在意志自由是無法證明的。而且，既然人的意志完全自由，刑罰就不可能抑止犯罪。
在決定論與非決定論之間，還存在形形色色的觀點。例如，有的學者否定“只有當一個人本來能夠以其他的方式行為時，他才對他所做的事情負有道德責任”的觀點，但肯定“只有當一個人本來可以履行一個給定的行為時，他才能對沒能履行那個行動負有道德責任”的論斷。再如，有的學者雖然採取決定論，但並不否認人的意志自由。亦即，人的意志決定及其行為，雖然從原理上說是能夠通過因果法則來說明、預測的（被決定的），但不能據此否認人的自由以及作為非難的責任。換言之，在決定論之下才能考慮自由與責任。這種主張決定論與自由、責任可以兩立的觀點，被稱為緩和的決定論。大體而言，關於決定論、非決定論以及意志是否自由的問題，可以作如下歸納：首先可以將不同觀點分為兩立論（相容論）與非兩立論（不相容論）；兩立論大體上是指緩和的決定論，亦即，決定論與自由意志是可以相容而同時存在的，所以，即使採取決定論，也可以追究行為人的責任；非兩立論包括認可決定論的立場（強硬的決定論）與否認決定論的立場；否認決定論的立場又包括兩種觀點：其一是承認意志自由，其二是否認意志自由（非決定論的自由意志否定說）。
筆者沒有能力就此展開詳細討論。一方面，“通過純粹的反思與思辨、通過考慮如此之多的贊同與反對的理由（它們總體來說或單個來講都只是假理由）去解決決定論與非決定論之間的爭論是不可能的”。另一方面，決定論與自由意志究竟是相容的還是不相容的，也因為人們對“決定”與“自由”的理解不同而得出不同的結論。例如，倘若自由意味著強迫的對立面，即如果一個人沒有在被強迫之下而實施行為他就是自由的，那麼，即使他的行為是被決定的，他也是自由的。反之，如果認為只要一個人的行為是由某種原因決定的他就是不自由的，那麼，任何人都是沒有自由的。但是，要在這些方面形成統一觀點也是不可能的。
本文選擇人具有自由意志的立場。之所以如此，一個重要原因是，刑法上的責任概念原本就是以自由意志為前提而形成的。如所周知，“確定體系性意義中的責任概念、對責任刑法的展開做出重大貢獻的，是啟蒙思想家S.普芬道夫（Samuel Pufendorf，1632-1694）。他將人作為具有理性、基於自由意志而行為的存在來把握，即將人作為可以基於自由意志決定實施好行為或者惡行為的存在來把握。於是，他認為，只有這樣的自由的行為，可以主觀地歸屬於行為人，只有在這樣的場合對行為才是有責的。普芬道夫將行為理解為自由意志的產物，使自由意志佔據歸責中心的觀點，對其後的學說產生了很大影響”。在刑法上，普芬道夫“由意思自由的前提出發，得出責任只有在具備歸責能力和辨認能力的情況下才成立，由此創設出責任刑法的一個新學說。國家目的中合道德性的設立，限制了教育和威懾作為刑法的目的，預防代替了復仇。普芬道夫刑罰威懾的道德強制思想走在了費爾巴哈的心理強制學說的前面”。“對自由意志的信仰支撐了宗教對‘罪’的看法，以及我們對報復性正義（retributive justice）一直以來的信奉。美國聯邦最高法院管自由意志叫作對美國法律體系的一個‘普通且堅持不懈的’基礎。”可以認為，倘若不以行為人具有自由意志為前提，刑法學上恐怕難以存在當今的責任概念。
雖然自由意志難以得到科學證明，但自由意志是值得嚮往和保護的。刑法禁止的一些犯罪（如強姦罪、搶劫罪、外國刑法規定的脅迫罪等），不僅保護人的行動自由，而且保護人的意志活動自由。如果人沒有自由意志，其一舉一動完全是被決定的，那麼，法律就沒有必要保護人的意志活動自由。但是，這本身就是與刑法的相關規定相沖突的。例如，我國刑法理論的通說認為，搶劫罪的客體是複雜客體，“即公私財產所有權和人身權”。但是，其中的“人身權”過於抽象，對搶劫罪中的“暴力、脅迫或者其他方法”的解釋難以起到指導作用。有學者認為，搶劫罪“侵害的法益具有複雜性：一方面，行為人違反被害人的意思取得了財物，侵犯了他人的財產佔有權；另一方面，也侵犯了被害人的生命、身體、自由和生活平穩”。但是，這一說法只是對所有搶劫罪侵害的法益的歸納，而不是作為成立搶劫罪的最低要求或者最低標準提出來的。例如，以暴力相威脅搶劫他人財物的行為，就沒有侵害生命與身體，但仍然成立搶劫罪。事實上，如果從成立搶劫罪所要求的侵害法益的最低要求來說，搶劫罪的保護法益除了財產外，就是他人的意志活動自由。例如，以暴力相威脅搶劫他人財物，以及採用藥物麻醉他人後強取財物的行為，除了侵害他人財產外，對人身的侵害只是表現為對意志活動自由的侵害。換言之，任何搶劫行為都侵害了被害人的意志活動自由，亦即，在被害人原本根據自己的意志並不轉移財產的情況下，行為人通過壓制被害人的意志強取了財物。刑法理論所稱的這種意志活動自由與哲學上所講的意志自由是否等同，筆者還難以考證。但是，即使並不等同，意志自由也是意志活動自由的前提。既然意志活動自由受刑法保護，刑法理論就沒有理由否認意志自由。
如前所述，將責任作為犯罪成立要件，是尊重人的基本要求，是保障人的尊嚴不受侵犯的要求。可是，“沒有自由意志，我只是一個玩物，一個消極的玩具。一旦我發現了這一點，那麼就會感到絕望和無助。我的尊嚴感就在於，我知道至少我的生活的方向和結果的某些方面是由我自己來支配和決定的，如果我並不具有那種尊嚴感，那麼生活對我來說就沒有什麼意義了”。自由意志是人的自主性的一個根本依據，在承認自由意志的前提下追究責任，意味著承認被告人的自主性，意味著對被告人的尊重，從而更好地保障被告人的自由。如果否認意志自由，那麼，對於實施了不法行為的人，不管是普通人還是精神病人，就只能作相同的保安處分處理，進而像新派的代表人物之一菲利那樣，主張沒有責任與刑罰的刑法典；或者可以為了防衛社會的需要，對實施了不法行為的人採用不定期刑，導致使刑罰不能受到責任的限制；或者完全由一般預防的必要性大小決定刑罰輕重，使被告人成為預防他人犯罪的工具。但是，這些做法並不符合當今世界各國刑法的現狀，也不利於保障被告人的自由。
承認意志自由，可以解決刑法上的諸多問題，尤其是可以說明追究責任的目的何在。例如，正是因為人有自由意志，刑法規範可以影響人們做出適當的意志決定，預防犯罪才有可能，並且成為刑罰的目的。詳言之，法官肯定一個人要對自己實施的符合構成要件的違法行為負責，意味著可以懲罰行為人。但刑法不可能以懲罰為目的，那麼，把責任賦予一個人的目的何在？懲罰究竟是為了什麼？“懲罰只關心原因、行為動機的確立，這一點就是它的全部意義。懲罰是一種教育措施，它同樣也是形成動機的一種手段，這些動機部分地防止作惡者重複其行為（矯正），部分地防止他人做同樣的行為（威脅）。”“誰應當負責的問題是關於動機適用的正確位點（point）的問題。”“如此一來，與責任和歸責概念相關的所有事實立刻就可以理解了。我們並不指責一個精神病患者應負有責任，原因正在於，他並沒有為動機的適用提供統一的位點。試圖以允諾或威脅的手段去影響他是徒勞無益的，此時他混亂的心靈因為其正常機理的失序而不能回應這樣的影響……當一個人因威脅所迫而做某種行為的時候，我們並不指責他，而是指責那個持槍指著他的胸膛的人。原因非常明顯：如果我們當初能夠制止威脅他的那個人，行為就可能被阻止了；這個威脅者才是我們為了防止在將來發生同樣行為所必須影響的人。”事實上，只有在承認意志自由的前提下，當一個人出於自己的自主性實施了犯罪行為時，他才能感受到自己應當負責任，才能得以悔改。概言之，只有承認自由意志，追究責任才有現實意義，實施懲罰才能達到目的。
誠然，任何人犯罪都是有原因的，尤其是故意犯罪的人都是有原因的。但是，犯罪人存在犯罪原因不等於犯罪人缺乏意志自由；有原因只是表明，在行為人具有他行為可能性時，為什麼選擇了不法行為，而沒有選擇適法行為。從生活經驗來說，即使是處於相同環境的人、受過相同教育的人，其中有少部分人犯罪時，大多數人也沒有犯罪，少部分人犯罪就是有原因的。但是，有原因不等於被決定。即使認為犯罪是“被決定的”，也需要考慮被什麼決定。其實，決定論的一般含義是，世界的未來是在一個不可避免的模式中確定下來的，至於為什麼是確定的以及是如何確定的，存在物理決定論、心理決定論、神學決定論、邏輯決定論、經濟決定論、社會生物學和文化決定論等多種學說。顯然，如果行為人的不法行為是由他的意欲、動機、目的所決定的時候，他就是自由的。反之，如果行為人的不法行為處於他人絕對支配之下，亦即被他人的意欲、動機、目的所決定的時候，他就是被強制的，而不是自由的。同樣，如果行為人的不法行為是由客觀的異常情況所決定，沒有實施其他行為的可能性時，他也不是自由的。可以肯定的是，當一個人的貪婪慾望決定了他會實施貪汙受賄犯罪時，不能認為他是缺乏自由意志的。貪婪慾望只是行為人實施犯罪的動機或者原因，而不能表明行為人是被強制的。當然，本文也並非認為，只要原因出在行為人自身，行為人就是自由的；而是要看什麼原因，這種原因是否導致行為人沒有實施他行為的可能性。例如，當精神病患者以為手上抱著的小孩是魔鬼而掐其脖子導致死亡結果發生時，儘管原因出於精神病患者自身，但我們依然認為他的意志是不自由的。不難看出，只要在一般人看來，實施犯罪的主觀動機或者原因可以得到抑制，但行為人並沒有抑制時，就不能認為行為人缺乏意志自由。
不可否認，人的行為會遵從一定的法則，但這也不意味著人是沒有自由意志的。“法則”一詞具有不同的含義。其一是命令（行為規則）。這種法則以人的意欲為對象，對人的意欲進行一定的強制。國家事實上都在利用這種法則使人的意欲與國家所制定的法則相吻合。之所以如此，是因為人能夠按照國家制定的法則控制自己的意欲，進而實施符合法則的行動。但不能因此認為，人的意志是不自由的。因為如果人的意志是不自由的，國家就不可能利用法則達到其目的。二是自然法則（法則性）。自然法則只是對所發生的事情的描述，而不是關於誰應當如何行動的規定，在此不存在任何強迫。“當我們說一個人的意志‘服從心理法則’時，這些法則並非是強迫他做出某種決定或向其指定他事實上不願意擁有的慾望的公民法則。它們是自然法則，只是表達他在給定條件下實際上具有的那些慾望；它們以天文學法則描述行星的本質那樣的方式描述意志的本質。” “因此，在承認人的意志遵從法則的同時，也能承認人的意志是自由的。”
當然，是將意志自由作為經驗的事實而承認，還是將意志自由作為一種假定而承認，則是另一回事。如所周知，現代科學不能證明人的意志是自由的，既然如此，就只能將意志自由作為一種假定或者假設。
一方面，這種假定是有用的、合理的，具有積極意義。例如，如前所述，如果否認意志自由，認為犯罪行為完全是因果性地被決定的，那麼，國家在為了預防犯罪而採取相應的措施時，就會將犯罪人作為單純的客體對待。反之，如果肯定意志自由，國家為了預防犯罪，就必然將行為人作為規範的接收者，使行為人形成與法規範相符合的行為意志。再如，假定人具有意志自由，與憲法所預定的各種價值（如重視個人的自由與權利、平等、公正等）相吻合。在刑法上，假定人具有意志自由，與罪刑法定原則的具體要求相適應。例如，罪刑法定原則中的法律主義、禁止事後法、明確性原則，都是以人具有自由意志為前提的。如果人沒有自由意志，不能依據法規範決定自己的行為，那麼，既沒有必要事前頒佈刑法，也沒有必要強調刑法的明確性。反過來說，承認人具有自由意志，就有利於貫徹罪刑法定原則。
另一方面，假定人具有自由意志，並不違反所謂事實存疑時有利於被告人的原則。因為這種假定不是形成於犯罪行為發生之後，而是形成於任何犯罪行為產生之前，並且對所有人都適用這一假定。如同刑法事前規定“已滿十六週歲的人犯罪，應當負刑事責任”一樣，不存在不公平與違反某項原則的問題。況且，人具有自由意志的假定，也不會導致將缺乏自由意志的行為認定為犯罪的不合理現象。換言之，刑法事實上已經將缺乏自由意志的行為排除在犯罪之外，如沒有責任能力的人的行為，沒有故意與過失的意外事件，以及沒有期待可能性的行為，都不會被追究責任。這反過來說明，可以追究刑事責任的情形，都是具有意志自由的情形。
承認（假定）人具有自由意志，就意味著承認（假定）他行為可能性（可供取捨的可能性）。在刑法上，他行為可能性，是指合法行為的可能性（在特殊情況下，可能意味著危害更小行為的可能性）。反過來說，他行為可能性意味著犯罪行為的可避免性。在行為人原本具有避免犯罪行為的可能性時卻沒有避免，就成為追究其責任的根據。
在哲學上，雖然一些學者對他行為可能性進行了修正，但他行為可能性的核心內容並沒有什麼改變。例如，法蘭克福指出：“我們應該用下列原則來取代可供取捨的可能性原則：一個人不對他所做的事情負有道德責任，如果他做那件事情僅僅是因為他本來不能做其他行動。”他還進一步指出：“下面的話也將都是真的：有一些環境使得一個人不可能避免做某事；這些環境在引發他做了那件事情上確實起到了一個作用，以至於我們可以正確地說他做了那件事是因為他本來不能做其他行動；這個人確實想做他所做的事情；他做了那件事情是因為他確實想做，因此我們就不可能正確地說他做了他所做的事情是因為他本來不能夠做其他行動。在這些條件下，這個人完全可以對他已經做的事情承擔道德責任。另一方面，如果他做某個行動僅僅是因為他本來不能夠做其他行動，那麼他就不應該對他所做的行動負有道德責任，即使他所做的事情是他確實想要做的事情。”顯然，法蘭克福並沒有改變他行為可能性原則的實質意蘊，即負責或者免責取決於行為人當時具有選擇行為的可能性。
他行為可能性原則運用於作為犯與不作為犯時，可能存在表述上的差別。例如，當行為人實施的是作為犯罪時，他行為可能性既包括行為人具有選擇其他合法行為的可能性，也包括行為人具有不實施該作為犯罪的可能性。當行為人實施的是不作為犯罪時，他行為可能性是指實施刑法所期待的作為行為（履行作為義務）的可能性。費舍爾與拉維扎否認可供取捨的可能性原則，選擇了“可作為原則”，亦即，“如果一個人本來能夠實施某一行為，但實際上卻並未實施該行為，他就應當對未能實施該行為承擔道德責任”。在刑法上，倘若針對不作為犯而言，“可作為原則”是完全適用的。但是，倘若針對作為犯而言，尤其是在實行罪刑法定原則的時代，我們顯然不能簡單地說，由於行為人沒有選擇合法行為而承擔責任，而是因為行為人選擇了不法行為才承擔責任。因為責任是針對特定不法行為的責任，而不是針對沒有選擇合法行為的責任。
三、責任的內容
關於責任非難是屬於心理事實還是規範評價，存在心理責任論與規範責任論的分歧。
心理責任論認為，責任的實體是行為人的心理關係，只要行為人在行為時存在某種心理事實就具有責任；基於心理關係不同，將責任分為故意與過失，行為人在具有責任能力之外，還具有故意、過失時，就能追究行為人的責任。這一學說雖然在19世紀末20世紀初佔統治地位，但現在基本上已經衰退。
規範責任論的特色在於，在與法律規範的關係上把握責任。法律規範終究是以對個人的命令、禁止表現出來的；就行為人一方而言，只有在能夠遵從這種命令、禁止即能夠實施犯罪行為以外的行為時，才是適當的。換言之，為了給予責任非難，僅僅具有故意、過失的心理要素並不夠，還必須能夠期待行為人在具體情況下實施其他適法行為（具有期待可能性），只有在這種場合，才能考慮責任非難。換言之，行為人原本可以不實施符合構成要件的不法行為，卻實施了這種行為時，才是值得譴責的。所以，責任的重要內容是，“不應當實施不法行為”的規範性評價（非難）。根據規範責任論的觀點，在具體情況下，即使認定行為人具有故意、過失的心理事實，也存在不能給予非難的情形。規範責任論在與法律規範的關係上把握責任，行為人“不應當實施不法行為”的規範性評價，才是責任非難的真正內容。期待可能性是規範責任論的中心理論。
首先需要討論的是，規範責任論與心理責任論是什麼關係？顯然，二者的關係取決於如何理解故意與過失的體系地位。
如果認為，故意、過失是主觀的違法要素，而不是責任要素，就可以得出規範責任論取代了心理責任論的結論。這是因為，將故意、過失納入主觀的違法要素之後，只有責任能力、違法性認識的可能性與期待可能性是責任要素，而這些責任要素都不是單純的心理事實。責任能力的有無是一個客觀事實，而不是心理狀態；行為人是否具有違法性認識的可能性，也不是單純的心理事實，而是根據各種客觀事實得出的結論；同樣，期待可能性的有無是根據附隨情況的異常與否所作的判斷。既然責任只是非難可能性的價值判斷，規範的責任論當然就取代了心理的責任。
但是，如果認為故意、過失仍然是責任要素，則規範責任論並非對心理責任論的否認。例如，“根據弗蘭克的觀點，責任是基於規範的命令對心理的事實的價值判斷，責任是非難可能性”。本文認為，故意、過失仍然是責任要素；雖然有故意、有過失不等於有責任，但是，如果沒有故意、沒有過失則肯定沒有責任。用哲學家們的話語來說，“除非罪孽深重的行為或違法行為是出於自願的，除非它是故意的而非意外的——或者說，假如該行為是出於疏忽，它也能夠歸因於一種判斷的有心之失——否則，這種行為並沒有過錯可言，而且該行為者也是沒有罪過可言”。此外，即使是違法性認識的可能性與期待可能性，也與行為人的心理具有密切關係。所以，在本文看來，規範責任論並不是對心理責任論的否認，而是在行為人具有心理責任的前提下，進一步將違法性認識的可能性與期待可能性作為責任要素。換言之，心理責任論與規範責任論不是對立關係；心理責任是從事實層面而言，規範責任則是從規範評價層面而言。另一方面，正如平野龍一教授所言：“雖說是心理的責任論，也並不是不規範地考慮責任；雖說是規範的責任論，也並非否定心理的要素的存在。……只不過規範的責任論認為，即使在有責任能力的人認識到犯罪事實而實施行為的場合，也有通過檢討其‘心理的’動機形成的過程，而不能對其非難的情形。”
接下來需要討論的是，我國刑法是否採取了規範責任論？本文持肯定回答。
事實上，沒有任何一個國家的刑法明確規定“刑法採取規範責任論”。換言之，一部刑法是否採取規範責任論，取決於刑法理論對刑法相關規定的解釋。我國刑法總則與分則的相關規定，事實上肯定了規範責任論。
例如，刑法總則第16條的規定，就包含了規範責任論的思想。該條規定：“行為人在客觀上雖然造成了損害結果，但不是出於故意或者過失，而是由於不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪。”不可抗力具有三個特徵：一是行為在客觀上造成了損害結果，二是不是出於行為人的故意與過失，三是損害結果是由於不能抗拒的原因所引起。所謂不能抗拒，是指行為人沒有故意與過失或者即使認識到自己的行為會發生損害結果，但由於當時主客觀條件的限制，不可能防止結果的發生。顯然，不可抗力缺乏期待可能性，因而不能對行為人作出“不應當實施不法行為”的規範性評價。雖然刑法第16條的字面含義似乎意味著不可抗力與意外事件中的行為人不具有故意與過失，但也可以認為，期待可能性是責任的前提或者基礎。據此，我國刑法採取了規範責任論。
再如，刑法分則第305條與第307條第1款的規定表明，刑事被告人作虛假供述的，即使客觀上妨害了司法，也不成立偽證罪與妨害作證罪。刑法第307條第2款規定：“幫助當事人毀滅、偽造證據，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”雖然刑事被告人毀滅自己犯罪的證據或者偽造自己沒有犯罪的證據，也明顯妨害了司法，但刑法只是將幫助當事人（其他刑事被告人）毀滅、偽造證據的行為規定為犯罪。同樣，根據刑法第312條的規定，本犯掩飾、隱瞞自己犯罪所得或者犯罪所得收益的行為，也不成立犯罪。這些規定都是因為被告人（本犯）缺乏期待可能性。
其實，即使是採取傳統四要件體系的學者，也承認一些事實上是因為缺乏期待可能性而不當犯罪處理的情形。例如，採取四要件體系的教科書指出：“因遭受自然災害外流謀生而重婚的，因配偶長期外出下落不明，造成家庭生活困難又與他人結婚的，被拐賣後再婚的，因強迫、包辦婚姻或婚後受虐待外逃而又與他人結婚的等，由於受客觀條件所迫，且主觀惡性較小，不以重婚罪論。”這顯然是指因缺乏期待可能性而不以重婚罪論處。
如所周知，德國刑法理論一般認為，期待可能性只是給防衛過當（德國刑法第33 條）、免責的緊急避險（德國刑法第35條）等刑法上所承認的責任阻卻事由提供理論基礎。但在本文看來，雖然我國刑法的規定不同於德國，但不能因此否認我國刑法採取了規範責任論。因為對防衛過當、避險過當減免處罰的根據之一，就是期待可能性減少。另一方面，也完全可以認為，我國刑法第21條關於緊急避險的規定包括了免責的緊急避險。
我國刑法第21條第1、2款分別規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已採取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。”“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”認為這一規定同時包括阻卻違法的緊急避險與阻卻責任的緊急避險（二分說），並非沒有可能。
第一，我國刑法關於緊急避險的規定，雖然沒有像德國刑法那樣分成兩個條文，但是，我國刑法並沒有具體規定緊急避險必要限度的內容。如若說，阻卻違法的緊急避險與阻卻責任的緊急避險的限度條件不同，我們當然可以分別確定二者的限度條件。例如，倘若認為，阻卻違法的緊急避險所保護的利益必須明顯大於避險所造成的損害，而阻卻責任的緊急避險所保護的利益可以等於避險所造成的損害，刑法理論就可以根據這種標準分別確定二者的限度條件。
第二，我國刑法對正當防衛與緊急避險所規定的法律後果都是“不負刑事責任”，這裡的不負刑事責任，顯然是指不承擔刑法後果。但是，我們完全可以這樣來理解：正當防衛的不負刑事責任，是指正當防衛行為不違法因而不負刑事責任；而緊急避險的不負刑事責任包含兩種情形：一是因為不違法而不負刑事責任，二是因為沒有責任而不負刑事責任。這個解釋在文理上沒有任何障礙。
第三，我國刑法第21條規定對本人或他人的人身、財產權利以外的其他權利都可以進行緊急避險，其中的“他人”當然包括親屬和其他親人。既然如此，就有可能包括免責的緊急避險，而不能說我國刑法第21條的規定只是相當於德國刑法第34條的規定。
第四，一個條文表達兩個意思，或者一個條文表述兩個事項，是常見的現象。對我國刑法第21條的規定採取二分說，不存在邏輯障礙。與日本刑法和刑法理論相比較，也能說明這一點。日本刑法第37條第1款規定：“為了避免對自己或者他人的生命、身體、自由或者財產的現實危難，而不得已實施的行為，如果所造成的損失不超過其所欲避免的損害限度時，不處罰；超過這種限度的行為，可以根據情節減輕或者免除處罰。”儘管只有這一規定，日本仍然有不少學者主張二分說。例如，有的學者認為，緊急避險原則上是責任阻卻事由，但在避險行為保護了明顯優越的利益的場合則阻卻違法性。有的學者主張，避險行為所保護的法益優於所損害的利益時阻卻違法性；所保護的利益等同於所損害的利益時則阻卻責任。有的學者主張，緊急避險通常阻卻違法性，但衡量的法益是生命或者身體時，則阻卻責任。不難看出，即使日本刑法第37條明文規定了“所造成的損失不超過其所欲避免的損害限度”這一條件，在文理上也可能採取二分說，在中國刑法第21條沒有規定具體限度條件的情況下，採取二分說在文理上更加沒有障礙。
第五，誠然，阻卻違法的緊急避險與阻卻責任的緊急避險的根據並不相同，但是，這並不妨礙刑法理論對刑法第21條規定的緊急避險採取兩分說。刑法第21條並沒有直接表述緊急避險的根據何在，從法條所處的地位來看，也不能斷定本條規定的僅限於違法阻卻事由。所以，在採取兩分說的前提下，刑法理論當然可以分別說明阻卻違法的緊急避險的根據與阻卻責任的緊急避險的根據。沒有理由認為，一個法條的設置僅限於一種根據。
眾所周知，德國是期待可能性理論的發源地，但令我國刑法學者“難以置信”的是，期待可能性理論恰恰在德國受到冷落，已變得無足輕重。還有學者認為，隨著罪責概念的客觀化，期待可能性理論的命運已經衰落。那麼，期待可能性理論在德國受到冷落的原因何在？受到冷落的是何種意義上的期待可能性？能否據此認為規範責任論也應當受到冷落呢？對以上問題的回答，有助於我國刑法理論與司法實踐正確對待期待可能性理論與規範責任論。
刑法理論往往在不同意義上使用期待可能性的概念。首先，廣義的期待可能性是指作為責任基礎的期待可能性，即作為心理強制可能性的期待可能性。這種意義上的期待可能性，並不只是與責任能力、故意、過失相併列的責任要素，而是責任的基礎。亦即，法律規範表現為對個人的命令、禁止，這種命令、禁止就行為人一方而言，只有在能夠遵從即能夠實施犯罪行為以外的行為時，才是適當的。所以，責任非難以行為人在行為當時具有適法行為的期待可能性為基礎。顯然，這個意義上的期待可能性，就是規範責任論的基本含義。正如西田典之教授所言：“犯罪成立的第三個要件是有責性或責任。有責性，可以說是就符合構成要件的違法行為，能夠對行為人進行非難。這個要件由來於刑罰目的。亦即，刑法從保護法益的見地禁止一定的行為，通過預告、實行對違反行為的刑罰制裁，使國民產生不實施犯罪的動機。因此，其前提必須是可能產生不實施犯罪的動機，換言之，行為人在實施犯罪行為之際具有選擇其他適法行為的可能性。此即他行為可能性。在能夠期待不實施違法行為而實施適法行為的意義上，也可改稱為期待可能性。概言之，所謂有責性，是指對於能夠期待實施其他適法行為（他行為可能性·期待可能性）卻實施了違法行為的法的非難。”事實上，德國的通說都認為，期待可能性是給防衛過當（德國刑法第33 條）、免責的緊急避險（德國刑法第35條）等刑法上所承認的責任阻卻事由提供理論基礎。既然如此，就不能認為作為責任基礎的期待可能性原理在德國已經無足輕重或者衰落。
其次，狹義的期待可能性是指作為責任要素的期待可能性。如同作為違法根據的法益侵害必須具體化為構成要件要素一樣，上述作為責任基礎的期待可能性，也應當具體化為責任要素。責任能力、故意、過失以及違法性認識的可能性，實質上是他行為可能性的具體化，因而也是作為責任基礎的期待可能性的具體化。但是，這些責任要素的設定，是以能夠期待行為人實施其他合法行為為前提的。換言之，認為具有責任能力、具有故意或過失以及違法性認識的可能性就值得非難，是就通常情形所作的設定，或者說是以行為時的附隨情況的正常性為前提的。在社會生活中，不排除在極少數情況下，由於行為時的附隨情況異常，導致具有責任能力的人，即使認識到或者可能認識到符合構成要件的違法事實，即使具有違法性認識的可能性，卻依然不能期待其實施其他合法行為。所以，必須將特殊情形下的期待可能性作為責任要素。這個意義上的期待可能性可謂狹義的期待可能性。
在德國，所謂期待可能性的衰落，也只是意味著這種狹義的期待可能性的適用範圍有限，或者說只是意味著不能直接將缺乏期待可能性作為故意犯罪的免責事由，因而僅承認期待可能性原理在過失和不作為犯中的意義。這是因為，不作為犯中的作為可能性與過失犯中的預見可能性與結果迴避可能性，需要根據期待可能性原理解決。換言之，在德國，期待可能性這一原本屬於責任領域的概念，於不作為犯中，實際上在構成要件符合性階段發揮作用了；於過失犯中，實際上在構成要件符合性與違法階段發揮作用了（新過失論）或者在過失的成立條件上發揮作用的（舊過失論）。就故意的作為犯而言，在當今社會，缺乏期待可能性的情形已經比較少見。從客觀上說，作為犯表現為以積極的身體動作實施法所禁止的行為，而要求行為人不以積極的身體動作實施作為犯罪，在通常情況下沒有過分之處。這是因為，“從期待可能性的角度而言，同樣是一個人，我們比較可以期待的是消極不為惡。我們比較難以期待的是，行為人要積極行善。二者之間不僅是有差距，而且往往是有極大的差距”。換言之，在故意的作為犯的場合，法秩序所期待的僅僅是消極不為惡，因而通常具有期待可能性。從主觀上說，故意意味著行為人已經認識到了法益侵害結果，因而很容易產生反對動機，要求其不產生犯罪動機並無過分之處。所以，期待可能性理論適用於故意的作為犯的餘地就不大了。另一方面，在德國，缺乏期待可能性的情形已基本上被刑法明文規定為犯罪阻卻事由，故超法規的缺乏期待可能性的情形已不多見。例如，德國刑法總則第33條規定，由於慌亂、恐懼或者驚嚇而防衛過當的，不受處罰；第35條規定了免責的緊急避險。這兩個條文就是基於期待可能性理論而設。德國刑法分則也規定了因缺乏期待可能性而不予處罰的情形。例如，德國刑法第138條規定了不告發被計劃的犯罪行為罪；第139條第3款規定，如果為防止親屬犯罪做出了努力，即使不告發的，也不予處罰。再如，德國刑法第258條規定，為了自己或者為了自己的親屬所實施的妨礙刑事司法的行為，不受處罰。又如，德國刑法之所以不處罰單純脫逃行為（即沒有使用暴力、脅迫、毀壞監管設施等方式的脫逃行為），也是因為行為人缺乏期待可能性。顯然，倘若刑法已經將缺乏期待可能性的行為全部規定於刑法中，只能成為法定的責任阻卻事由的理論根據。此外，德國的犯罪論體系是以故意的作為犯為中心構建的，即首先且主要討論故意的作為犯，然後討論過失犯與不作為犯。而在故意的作為犯論中，缺乏期待可能性的情形的確罕見，於是期待可能性理論受到“冷落”。換言之，德國刑法理論也只是認為，在故意的作為犯論中，期待可能性已經無足輕重。
總之，所謂期待可能性理論在德國已經衰落，只是意味著在故意的作為犯中不能將缺乏期待可能性作為超法規的責任阻卻事由，而不是意味著作為責任原理的期待可能性已經被否認，更不能認為規範責任論已經衰落。
不能不承認的是，雖然規範責任論在德國、日本都是通說，但如前所述，也存在其他不同學說，其中，對我國刑法理論產生了較大影響的是功能責任論。
“在功能責任論者看來，責任與預防具有共同的本質，它們都是由行為人是否忠誠於法規範、在何種程度上忠誠於法規範所決定的。責任和預防只是同一個事物的不同側面。行為人曾經是否忠誠於法規範是責任問題，行為人將來是否忠誠於法規範還是責任問題，但是，行為人是否忠誠於法規範也決定了行為人將來是否犯罪，還會影響一般公眾今後對法規範的態度，因此，也是預防問題。”例如，雅科布什（Jakobs）教授認為，只有目的才能使責任概念具有內涵，責任概念的內容完全由一般預防的目的所決定，有無一般預防的必要性就決定了行為人有無責任。於是，責任的前提不是非難可能性，而是現實的或可能的預防需要。詳言之，雅科布什教授以系統論為根據，將責任理解為一般預防的歸咎（Zuschreibung）。根據雅科布什的觀點，“責任是由合目的性確定的”，“只有目的才能為責任概念提供內容”。其中的目的雖然是一般預防目的，但“一般預防不是威懾，而是意味著訓練對法律的忠誠”；“制約責任的目的”，“使人們對被犯罪行為擾亂的秩序的信賴安定化”。亦即，通過責任的歸咎以及與之密切聯繫的刑罰處罰，必須確證“對規範的正當性的信賴的正當性”。犯罪行為使人們對法共同體的期待失望了，“通過判定不是這種失望而是使人們失望的行為是錯誤的，來使失望得到填補”，即將這種行為作為有責的行為使之受處罰。“只有當這種糾紛存在由其他方法處理的機會時，才存在免責的問題。”雅科布什教授所舉之例是，“當醫療行為能成功地處遇衝動犯人之後，才存在免除衝動犯人的責任問題”。亦即，責任能力並不是存在或者不存在的問題，也不是可以經驗地解明的問題，而是“在合目的的場合，自律性被認可為能力；只有在其他方法可以處理的場合，才可能認為缺乏責任能力”。
總之，在功能責任論看來，責任與預防具有共同的本質，它們只是同一個事物的不同側面，行為人曾經是否忠誠於法規範是責任問題，行為人將來是否忠誠於法規範還是責任問題，同時，行為人是否忠誠於法規範也決定了行為人將來是否犯罪，還會影響一般公眾今後對法規範的態度，因此，也是預防問題。
不可否認，三階層中的責任這一要件由來於刑罰目的。責任是一種非難。“為這種非難提供基礎的可謂‘他行為可能性’（能夠迴避符合構成要件的違法行為，能夠實施此外的其他行為）。儘管關於人的行為存在決定論（其立場是，人的意思決定及其行為，是某種原因的結果，在此意義上是被決定的）與非決定論（其立場是，人可以自由地決定其意思，選擇行為）的對立，但在缺乏‘他行為可能性’的場合，就不可對實施了符合構成要件的違法行為的人進行非難。只有當行為人具有實施其他行為的可能性，卻實施了符合構成要件的違法行為時，才可能做出‘不應當實施該行為’的非難。這裡所說的他行為可能性，意味著通過進一步發動規範意識（或者說如果具有更強的規範意識），就不會實施符合構成要件的違法行為。儘管如此，卻實施了符合構成要件的違法行為，所以受到非難。”反過來說，讓行為人受到非難，就是為了促使行為人與其他一般人發動規範意識，不實施符合構成要件的違法行為。顯然，之所以採取規範責任論，就是由來於預防犯罪的目的。
但是，責任要件由來於預防犯罪的目的，並不意味著責任與預防的等同，更不意味著一般預防的必要性有無決定責任的有無。事實上，由於犯罪是適合科處刑罰的行為，所以，三階層中的每一個階層都由來於刑罰目的。構成要件符合性與違法性所要解決的是，通過刑罰禁止什麼的問題，答案當然是，通過刑罰禁止符合構成要件的法益侵害行為。如果行為不符合構成要件或者雖然符合構成要件但並不違法，就不能通過刑罰來禁止。責任所要解決的問題是，在什麼樣的條件下適用刑罰才能實現禁止的目的。例如，如果行為人沒有責任能力，不能辨認和控制自己的行為，那麼，對其適用刑罰不可能達到預防他再次犯罪的目的。又如，如果行為人合理地認為自己的行為是符合刑法的，對其適用刑罰也不可能達到預防犯罪的目的。因為絕大多數人都是在合理地認為自己的行為符合刑法的前提下才實施該行為的，如果對這種行為也要處罰，人們就不知道該如何行動了。但是，在基於刑罰目的設定了責任要件之後，不能再將預防犯罪的目的直接作為責任判斷的標準與依據，或者說，不能將預防必要性的有無與大小直接作為判斷責任的有無與大小的標準與依據。其一，責任畢竟是對不法的責任，不管是責任能力，還是違法性認識的可能性與期待可能性，都是針對不法事實的責任能力、違法性認識的可能性與期待可能性。所以，即使基於展望的目的設定責任要件，但責任本身必然是回顧性的。其二，倘若國家不將“為了目的而不擇手段”的理念當成國家行為的最高指導原則，那麼，科處最為嚴厲的刑罰就必須具有特殊的合理性理由。換言之，僅指出刑罰之工具理性上的有益性是不夠的，必須將刑罰表現為一種國民可以接受為合理的、正義的措施。換言之，對預防犯罪目的的追求必須予以限制，否則，必然出現為了實現預防犯罪的目的而處罰無辜者的現象。回顧性的責任要件可以防止國家為了追求一般預防的效果，而處罰無責任的不法行為。或者說，責任主義不僅被當成一項合理化原則，而且必然具有限制刑罰的效應。因此，在完全獨立於預防概念的情況下，責任具有法治國家的詳細內涵。正如井田良教授所言：“責任主義（因而自由意志的假定）具有為國家刑罰權的行使劃定界限，從而保障人權的機能。通過自由與責任而對刑罰予以限制，意味著採用與功利主義的考量相矛盾、相對立的原理來隔絕基於預防犯罪目的的功利主義的科刑之要求，因此，不能直接將功利主義的考量納入到責任概念。”然而，“功能責任論把責任概念替換為預防，從而在對一般預防的關係中使責任主義所具有的限制功能變得無力”。
將對法秩序的信賴作為一般預防的目的，也未必合適。信賴效果的特點是針對被害人或者善良的國民，而不是潛在的犯罪人。它旨在向被害人或者善良的國民說明，即使有人違反了規範、侵害了法秩序，但由於國家對之適用了刑罰，所以，規範與法秩序還是值得信賴的，從而消除國民不安的感覺。“誠然，對法秩序的信賴對於社會的安定是重要的，倘若喪失了通過法律維護法秩序的真實感，善良國民的守法精神或許會降低。但是，一旦只是為了確保‘作為潛在的被害人’的國民的信賴，就容易通過刑罰追求國民不安感的消解。作為潛在的被害人的國民的‘信賴’，指向的是國民所希望的處罰的實現，信賴的‘確保’只是國民處罰感情的滿足。國民信賴的確保，是由抑止或者規範意識的覺醒實現防止犯罪的結果而產生的東西，不應當作為獨立的目的來看待。”換言之，信賴效果既具有報應的內容，也只是一種反射效果，而不一定具有獨立的意義。不僅如此，“在依功能責任論的情況下也不可能有什麼可以穩定秩序信賴的明確標準。這最終將責任概念交給立法者或法官，而使犯罪的成立與否變得不明確”。因為刑法在何等條件下才能夠發揮一般預防的效應，才不會喪失刑法的一般預防效力，是迄今為止還沒有得到答案的問題。例如，“什麼‘對秩序的信賴的安定化’是必要的？在什麼樣的場合不給予處罰就可以‘由其他手段處理’秩序的擾亂？我們並不具有知道它們的基準。因此，如何解決責任問題，就委任於立法者或者法官的裁量的搖擺不定的不確定性”。
功能責任論多多少少在將個人作為社會安定化的手段，有悖人的尊嚴。正如羅克辛教授所言，功能責任論“這種將個人作為社會安定利益的手段的做法，正是康德所批判的違反人的尊嚴的將個人手段化的做法：‘絕不能把人當作實現他人的目的的單純手段來對待，不能將人與物權的對象相混同。相反，要保護人們與生俱來的人格。’現在，基本法第1條已經宣示了（正是康德意義上的）人的尊嚴‘不可侵犯’，所以，雅科布什的觀點就存在憲法上的疑問”。
“此外，理論上從（積極的）一般預防理論的角度來看，刑事歸責標準與傳統的罪責概念的標準不可能不同。就此而言，罪責要求的功能性含義僅僅是概念上的混淆。”事實上，就具體情形而言，功能責任論只不過是一種話語的轉移，並沒有提供更多的內容。例如，主張功能責任論的學者指出：“如果行為人迫於內部壓力和外部壓力，即使忠誠於法規範，也不得不實施符合構成要件的違法行為，那麼，行為人就不應受到譴責，行為人就是無責任地實施了不法行為，行為人的行為就不構成犯罪。”但在本文看來，撇開“即使忠誠於法規範”這一句，這段話與規範責任論的內容沒有任何實質區別。問題還在於，倘若“行為人迫於內部壓力和外部壓力，不得不實施符合構成要件的違法行為，同時也具有不忠誠法規範的意思”時，行為人是否應當承擔責任呢？倘若說仍然不能承擔責任，那麼，“即使忠誠於法規範”這句話就是沒有意義的；如若說應當承擔責任，則這種結論明顯不合適，而且符合構成要件的違法行為就只具有表徵行為人不忠誠法規範的意義，甚至可以完全脫離客觀事實判斷行為人是否忠誠於法規範。這難以被人接受。
再如，主張功能責任論的學者指出：“規範責任論的問題在於，它沒有回答: 是什麼決定了行為人能夠按照法律的要求去行動? 它還不能正確回答: 是否在行為人沒有能力按照法律的要求去行動時，他就必定是無責任的? 行為人在行為時處於非常的狀況，他就總是無責任的嗎?”例如，“一個美麗的少婦穿著短裙，露出雪白的大腿，在無人的公園裡散步，這會是一種強烈的性刺激狀況。但是，這種狀況不可能降低對這位少婦實施強姦行為的人的責任。因為在一個自由社會里，控制由少婦的正當行為所刺激起的性慾，使性慾的發洩不至於侵害別人，這無疑是每一個正常公民自己的責任”。其實，規範責任論並沒有認為在任何非常的情況下行為人都沒有責任。換言之，有沒有責任不是單純由情況是否非常決定的，而是隻有在非常情況作用於行為人的心理，導致行為人不可能實施其他適法行為時，才認為行為人沒有責任。就上例而言，規範責任論者不會認為行為人不對強姦罪承擔責任。不僅如此，即使婦女赤身裸體行走在公園，實施強姦的行為人也並不缺乏期待可能性。
功能責任論明顯將責任與不法相混淆。例如，“功能責任論還認為，責任並非固定不變的，行為人可以通過犯行前後的行為來增大或者減少責任；責任也可以隨著社會自治機能的變化而改變，社會越是健全，越是不通過追究行為人的責任就能實現規範和社會的穩定，行為人就越是沒有責任。舉例來說，當一個社會具有如此高度的交通自治系統，以至於飲酒者無論怎麼轉動方向盤都不可能讓汽車移動半步時，就無需追究醉酒駕駛者的任何責任”。然而，這裡討論的其實並不是責任問題，而是不法問題。社會的發展變化必然導致不法內容的發展變化，反過來說，一個行為是否侵害法益總是隨著社會的變化而變化的。社會的變化也必然導致社會政策、立法政策的變化。當飲酒者能夠駕駛汽車並且產生公共危險時，法律當然要禁止這種行為，這種行為就是不法的。反過來說，在飲酒者無論如何都不可能駕駛汽車時，就不可能發生公共危險，當然不需要法律禁止這種行為。就上例而言，原本就不存在不法事實，而不是沒有責任的問題。
功能責任論還導致責任與不法缺乏關聯性，亦即脫離不法事實決定責任輕重。例如，主張功能責任論的學者指出：“就行為人殺人後碎屍這一情節而言，也要看行為人以何種對待法規範的態度殺人碎屍。如果行為人殺死了一個曾經依法舉報他的人之後又將屍體砍碎，目的僅僅是讓人知道每一個舉報他的人的下場，那麼，碎屍這一情節就使他在法定刑幅度內掙得了更重的刑罰；如果行為人殺死了一個曾經將其無辜的母親強姦致死的逃犯後又將屍體砍碎，目的僅僅是讓人知道任何一個肆意強姦者的結局，那麼，碎屍這一情節就使他在法定刑幅度內掙得了更輕的刑罰。”然而，在故意殺人罪中，碎屍根本不是構成要件要素，不是故意殺人罪的不法內容。既然如此，基於什麼動機碎屍當然也就不是故意殺人罪的責任內容。況且，在前述兩例中，真正影響責任的是前面殺人的動機，而不是後面碎屍的動機。
總之，功能責任論存在諸多缺陷，難以用功能責任論取代規範責任論。我國司法實踐應當採用規範責任論，而不能只運用傳統的心理責任論。應當重視違法性認識的可能性與期待可能性的判斷，明確區分責任要素與預防要素。
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