作者：陆晖。本文是陆晖律师《论内幕交易构成要件》系列文章第12篇，已发于公众号“陆晖律师”，ID：luhuilawyer
美国对内幕交易行为从行为样态上进行分类，包括两大类：一是交易与内幕信息有关的证券（trading）；二是传播内幕信息给他从事证券交易，或为交易证券而提供内幕信息给他人（tipping） 。
欧盟将禁止的行为分为交易和泄露两种，其中交易是指利用金融产品相关的内幕信息，以自己或第三方的名义，直接或间接的，取得或转让或试图取得、转让相关金融证券的行为 ；泄露是指将内幕信息披露给其他任何人，除非这种披露是基于一般过程中履行雇佣、职务、职责的需要，或以内幕信息为基础，推荐或劝诱第三人从事与内幕信息有关的证券的交易活动 。
国内通说认为，交易行为分为“自行交易”、“泄露内幕信息”及“建议他人交易”三种形式，这也正是《证券法》所规定的三种行为 ，这样的分类涵盖了各种情况，但一些具体问题仍存争议，以下分别讨论之。
自行交易
指内幕人员在知悉内幕信息后、在信息公开前，进行证券交易的行为。该行为是最传统、最常见的内幕交易行为，也是最初内幕交易立法所规制的典型行为。关于该行为的构成要件，有观点认为包括四要件，
①行为人须是法律规定的知情人；
②主观上为故意且有明确的目的；
③对信息要有“利用”意图；
④在信息公开前行为人实施了交易。
笔者认为第一项实无以法律规定为限之必要，具体理由将在第二章阐述，第二、三项要件涉及行为人的主观方面，笔者并不赞成在内幕交易认定中要加入主观因素，具体理由将在第四章进行讨论，暂不详细展开。应该要注意的是，这里指的交易包括行为人以自己名义或以他人名义实行的交易。以他人名义实行交易，俗称“人头账户”，在证监会《指引》第13条中规定了两种情形：直接或间接提供证券或资金给他人购买证券，且该他人所持有证券之利益或损失，全部或部分归属于本人；对他人所持有的证券具有管理、使用和处分的权益。
案例：中国证监会行政处罚决定书〔2019〕80号（卢英俊）
2015年12月29日，宜昌东阳光长江药业股份有限公司（以下简称东阳光药）在香港主板上市。东阳光药上市后，东阳光药和广东东阳光科技控股股份有限公司（以下简称东阳光科）实际控制人张某能一直谋求东阳光药回归A股，实现资产证券化。
2016年6月，张某能考虑通过发行股份换股的方式将东阳光药的内资股注入东阳光科，并让深圳市东阳光实业发展有限公司（东阳光科第一大股东，以下简称深圳东阳光实业）的邓某华推动相关工作。
2016年6月30日，东阳光科董事会秘书潘某雄通过邮件向中介机构相关人员发送东阳光药内资股单独上市的方案。
2016年9月6日，张某能与深圳东阳光实业的其他6位管理人员邓某华、唐某发、郭某平、卢某新、朱某伟、张某伟召开集团管理层工作会议，张某帅列席该会议。张某能介绍了中金公司关于东阳光科购买东阳光药内资股股份的最终方案，并征求其他管理人员的意见，其他管理人员一致同意。
2016年9月22日至11月10日，卢英俊与内幕信息知情人张某帅、朱某伟有43次通话联系，联系密切。
2016年10月18日至11月14日，卢英俊通过其本人名下证券账户买入“东阳光科”4,710,000股，成交金额32,154,239.93元，亏损1,297,462.38元。
卢英俊在2016年10月18日至11月14日交易“东阳光科”的数量明显放大，交易行为与内幕信息高度吻合、异常性明显，且卢英俊不能作出合理说明。
证监会认为，卢英俊的上述行为违反了《证券法》第七十三条、第七十六条第一款的规定，构成《证券法》第二百零二条所述的内幕交易行为，决定：
对卢英俊处以60万元的罚款。
（End）
题图作者：Peter K Burian
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