为加强企业所得税税前扣除凭证管理，国家税务总局发布了《企业所得税前扣除凭证管理办法》的公告（国家税务总局公告2018年第28号），明确收款凭证、内部凭证、分割单等也可以作为税前扣除凭证，在税前扣除凭证的种类、填写内容、取得时间、补开、换开发票的要求等方面也进行了详细的规定。这个《管理办法》解决了长期以来困扰财税人员关于没有正式发票的违约金、定金、赔偿金税前问题。借此契机，我们 就违约金、定金、赔偿金的法务和税务处理进行剖析。
（一）违约金、定金、赔偿金的法务管控
1、违约金的最高限额：不得超过造成损失的30%
最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和合同法》（中华人民共和国主席令第15号）第一百一十四条 【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
基于以上法律规定，违约金的法务处理如下：
第一，如果合同中只对违约金做了原则性的规定，没有具体约定违约金的比例或数额，并且有关法律也没有明确规定违约金比例或者金额的，则可按《中华人民共和民法通则》及《中华人民共和国合同法》中关于承担违约金责任的一般原则执行。一般来说合同违约金上限是不超过实际损失的30%。但是如果过高或者过低是可以请求法院给予减少或者增加的。
第二， 根据《中华人民共和合同法》（中华人民共和国主席令第15号）第一百一十四条的规定，当事人可以在合同中约定：一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。
2、定金罚则及定金数额的最高限额
（1）定金罚则及其适用条件
所谓“定金罚则” 是指给付定金方不履行合同义务的，无权请求返还定金;接受定金方不履行合同义务的，双倍返还定金。当事人一方不完全履行合同的，应按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。其适用应符合以下几个条件：
第一，需要有定金的实际交付。因为定金合同是实践合同，如果定金没有实际交付，在当事人一方不履行合同债务或者不订立主合同时，不能适用定金罚则。
第二，主合同必须有效。这是由定金合同的从属性决定的，如果主合同无效或者被撤销，即便当事人已有交付和收受定金的事实，也不能适用定金罚则。但是，当事人可以约定定金合同的效力独立于主合同，即主合同无效定金合同却不一定无效。
第三，当事人不履行债务且无法定免责情形。如不可抗力、意外事件等。
（2）定金数额的最高限额：不得超过主合同标的额的20%
《中华人民共和国担保法》（中华人民共和国主席令第50号）第八十九条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第九十条 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。第九十一条 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十七条：定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。第一百二十一条：当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。
《中华人共和国合同法》（中华人民共和国主席令15条）第一百一十五条 【定金】当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第一百一十六条 【违约金与定金的选择】当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
由于赔偿金在建筑行业使用比较普遍，且网友多次留言希望能看到这方面的文章，因此，下面，我们专门剖析建筑行业的赔偿金法务处理。
3、建筑行业损失赔偿金的法务处理
（1）出借资质方与借用资质方（挂靠方）应对建设工程不符合规定的质量标准造成的损失承担连带责任。
《建设工程司法解释（二）》（法释【2018】20）第4条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持
《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
《建设工程司法解释（二）》第4条规定吸收了《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定。同时，建筑施工企业出借资质还可能造成工期延误等损失。只要损失是由出借资质造成，发包人就有权请求借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。
（2）建设工程施工合同无效损失赔偿金额的认定
【法律依据分析】
《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定，合同无效以后因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，并且要根据过错情况确定损失赔偿责任。
《中华人民共和国合同法》第二百八十四条，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备搬迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
《建设工程司法解释（二）》第3条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
本条解释要解决的是建设工程施工合同无效后损失的计算问题，并且谁主张赔偿谁就负有举证责任。
例如：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（案号：(2017)最高法民终175号）中的在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。昌隆公司作为发包人是依法组织进行招投标的主体，对于未依法招投标应负有主要责任，江苏一建作为具有特级资质的专业施工单位，对于招投标法等法律相关规定也应熟知，因此对于未依法招投标导致合同无效也具有过错，综合分析本案情况以按6：4分担损失较为恰当。
《中华人民共和国合同法》第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
基于《《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，承包人与发包人之间可能产生3个法律关系：
一是返还依据合同取得的财产；
二是在不能返还或者没有必要返还依据合同取得的财产的情况下，折价补偿；
三是如果当事人因建设工程施工合同无效遭受损失，有过错的一方赔偿对方因此所受到的损失，如果双方都有过错，则应各自承担相应的赔偿责任；
建设工程是特定物，用途具有专属性，不易变现；
【无效施工合同赔偿责任的构成要件】
根据《施工合同司法解释二》第3条，无效施工合同赔偿责任的构成要件是：有损失发生、当事人具有过错、过错与损失之间具有因果关系。
【建设工程施工合同无效损失赔偿金额的确定方法】
建设工程合同无效后，损失大小无法确定的，可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小。但一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。建议当事人在建设施工过程中需要保存相应的证据。
【赔偿损失的范围】
无效合同的赔偿范围限于实际损失，不包括可得利益损失。具体的赔偿损失分发包人损失和承包人损失。
发包人损失包括：承包人原因导致工程质量不合格或质量不符合合同约定造成的损失、承包人逾期交工造成的损失、承包人过错导致的其他损失。
承包人损失包括：发包人逾期支付工程价款造成的损失、发包人原因导致停工窝工造成的损失、发包人过错导致的其他损失。
（二）违约金、赔偿金税前扣除凭证的三种税务处理
1、第一种税务处理：合同未履行，经营业务未实际发生，购买方或者销售方支付违约金的税前扣除凭证处理
（1）法律依据
国家税务总局2018年公告第28号第八条税前扣除凭证按照来源分为内部凭证和外部凭证。
内部凭证：指企业自制用于成本、费用、损失和其他支出核算的会计原始凭证。
外部凭证：指企业发生经营活动和其他事项时，从其他单位、个人取得的用于证明其支出发生的凭证，包括但不限于发票（包括纸质发票和电子发票）、财政票据、完税凭证、收款凭证、分割单等。
国家税务总局2018年公告第28号第十条企业在境内发生的支出项目不属于应税项目的，对方为单位的，以对方开具的发票以外的其他外部凭证作为税前扣除凭证;对方为个人的，以内部凭证作为税前扣除凭证。
（2）结论
第一、合同未履行，经营业务未实际发生，购买方或者销售方支付违约金不属于应税项目（国家税务总局2018年公告第28号第九条 企业在境内发生的支出项目属于增值税应税项目为“应税项目” ）；
第二、收到违约金和赔偿金的一方不需要给支付违约金和赔偿金的一方开具发票；
第三、支付违约金和赔偿金的一方的税前扣除凭证为：以签订的合同、支付凭证或判决书等其他生效的法律文书作为凭证在企业所得税税前扣除。
2、 合同正常履行，经营业务实际发生，由购买方支付赔偿款的税前扣除凭证处理。
（1）法律依据
第一，根据《中华人民共和国增值税暂行条例》及其实施细则的规定，销售额为纳税人发生应税销售行为收取的全部价款和价外费用。价外费用，包括价外向购买方收取的违约金和赔偿金。
第二，国家税务总局2018年公告第28号第九条企业在境内发生的支出项目属于增值税应税项目(以下简称“应税项目”)的，对方为已办理税务登记的增值税纳税人，其支出以发票(包括按照规定由税务机关代开的发票)作为税前扣除凭证;对方为依法无需办理税务登记的单位或者从事小额零星经营业务的个人，其支出以税务机关代开的发票或者收款凭证及内部凭证作为税前扣除凭证，收款凭证应载明收款单位名称、个人姓名及身份证号、支出项目、收款金额等相关信息。
（2）结论
根据以上税法规定，合同正常履行，经营业务实际发生的情况下，税务处理如下：
第一、销售方向购买方收取的赔偿款属于价外费用，应并入销售额计算缴纳增值税，并开具发票。
第二、合同正常履行，经营业务实际发生，由购买方支付赔偿款的税前扣除凭证为：销售方向购买方开具的增值税发票。
3、合同正常履行，经营业务实际发生，由销售方支付赔偿款的税前扣除凭证处理。
（1）法律依据
国家税务总局2018年公告第28号第十条规定企业在境内发生的支出项目虽不属于应税项目，但按税务总局规定可以开具发票的，可以发票作为税前扣除凭证。如《国家税务总局关于增值税发票管理若干事项的公告》（国家税务总局公告2017年第45号）附件《商品和服务税收分类编码表》中规定的不征税项目等。根据《国家税务总局关于营改增试点若干征管问题的公告》（国家税务总局公告2016年第53号）规定：使用“未发生销售行为的不征税项目”编码，发票税率栏应填写“不征税”，不得开具增值税专用发票。
（2）结论
合同已经履行，销售方或服务提供方因质量不符合规定等原因，给购货方造成一定损失，一般处理方式有以下两种：
第一、签订赔偿协议，按合同约定向购买方支付一定金额的赔偿款。这种情形下，销售方虽支付了赔偿款，但购买方无销售商品、提供服务等经营行为，销售方仍然无法取得增值税发票。此种情况下，其税前扣除凭证为外部凭证。
第二、签订折扣折让协议，按合同约定通过折扣折让方式减少销售方收取的货款金额。这种情形下，应通过开具红字发票处理，以发票作为税前扣除凭证。
（三）延伸问题思考
1、 定金、订金、押金和保证金在法律上的区别是什么？
2、 定金、违约金、赔偿金能否同时在合同中约定？
3、 定金和违约金如何区分选择适用？
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