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“非法從事資金支付結算業務”、“非法買賣外匯”如何認定？“情節嚴重”、“情節特別嚴重”的認定標準是什麼？還有犯罪數額認定、刑事處罰原則……強文解讀《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》！
《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用
作者：最高人民法院 姜永義 陳學勇 陳新旺
為依法懲治非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯犯罪活動，維護金融市場秩序，最高人民法院、最高人民檢察院發佈了《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕1號，以下簡稱《解釋》），自2019年2月1日起施行。為便於司法實踐中正確理解和適用，現就《解釋》的制定背景、起草中的主要考慮和主要內容介紹如下。
一、《解釋》的制定背景與經過
全國人大常委會於1998年12月29日頒佈了《關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，規定非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，依照非法經營罪定罪處罰。2009年2月28日刑法修正案（七）在刑法第二百二十五條第三項中增加了“非法從事資金支付結算業務”的情形，規定非法從事資金支付結算業務，擾亂市場秩序，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。有關刑事立法為依法懲治地下錢莊非法買賣外匯、非法從事資金支付結算業務犯罪活動提供了法律依據。
近年來，隨著國內外經濟形勢的變化，恐怖主義犯罪國際化，走私犯罪和跨境毒品犯罪增加，以及我國加大對貪汙賄賂犯罪的打擊力度，從事非法資金支付結算業務、非法買賣外匯等涉地下錢莊犯罪活動日益猖獗，涉地下錢莊刑事案件不斷增多。地下錢莊已成為不法分子從事洗錢和轉移資金的最主要通道，不但涉及經濟領域的犯罪，還日益成為電信詐騙、網絡賭博等犯罪活動轉移贓款的渠道，成為貪汙腐敗分子和恐怖活動的“洗錢工具”和“幫兇”，嚴重擾亂金融市場秩序，嚴重危害國家金融安全和社會穩定，必須依法予以嚴懲。與此同時，司法實踐反映的具體定罪量刑標準尚不明確，一些法律適用問題存在爭議，需要通過司法解釋作出規定。
起草、制定《解釋》歷時近兩年時間。最高人民法院刑三庭、最高人民檢察院法律政策研究室經過深入調研論證和廣泛徵求意見，結合司法工作實際，制定了本《解釋》。在起草《解釋》過程中，先後多次組織召開專家論證會聽取意見和建議，徵求了全國法院系統、檢察系統以及公安部、中國人民銀行、國家外匯管理局等有關部門的意見，並徵求了全國人大常委會法工委的意見，達成廣泛共識。2018年9月17日最高人民法院審判委員會第1749次會議、2018年12月12日最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第十一次會議分別審議通過了《解釋》。
二、《解釋》起草中的主要考慮
為確保《解釋》的內容科學合理，符合刑法規定的原則和精神，能夠切實解決司法實踐中遇到的法律適用問題，在起草過程中，主要有以下幾方面考慮：
第一，堅持罪刑法定原則。正確理解和把握立法精神，嚴格依法準確解釋法律，是起草司法解釋所堅持的首要原則。《解釋》以刑法規定為依據，嚴格在刑法規定範圍進行解釋，對非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯犯罪行為的界定和確定的定罪量刑標準等內容，都沒有超出刑法的規定範圍，確保罪刑法定原則在司法實踐中得到貫徹落實，確保無罪的人不受刑事追究。
第二，堅持立足司法實際。立足司法實踐，解決實際問題，是制定司法解釋的出發點和落腳點。在起草《解釋》過程中，就涉地下錢莊犯罪相關法律適用問題進行了深入調研，全面收集相關情況和案例，對存在的問題進行了系統梳理。在此基礎上，堅持以問題為導向，結合司法實際，明確了非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯“情節嚴重”“情節特別嚴重”等具體的定罪量刑標準，以及一些有爭議的法律適用問題，以便統一司法標準，統一法律適用，確保刑法得到正確實施。
第三，堅持寬嚴相濟刑事政策。貫徹寬嚴相濟刑事政策是制定司法解釋一貫堅持的重要原則。《解釋》在從嚴懲治涉地下錢莊刑事犯罪的同時，切實體現區別對待，分化瓦解犯罪分子，規定對於行為人符合定罪處罰標準，如實供述犯罪事實，認罪悔罪，並積極配合調查，退繳違法所得的，可以從輕處罰；其中犯罪情節輕微的，可以依法不起訴或者免予刑事處罰。同時切實貫徹認罪認罰從寬制度，規定符合刑事訴訟法規定的認罪認罰從寬適用範圍和條件的，依照刑事訴訟法的規定處理，確保法律效果和社會效果的有機統一，更好地實現懲罰和預防犯罪的目的。
三、《解釋》的主要內容
結合當前非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件的特點和司法實踐反映的突出問題，依照刑法、刑事訴訟法的規定，對非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件的適用法律相關問題做了較為系統的規定。《解釋》共十二個條文，大致可以歸納為如下七個方面的內容：
（一）關於“非法從事資金支付結算業務”的認定問題
根據中國人民銀行《支付結算辦法》的規定，支付結算是指單位、個人在社會經濟活動中使用票據、信用卡和匯兌、託收承付、委託收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為。銀行是支付結算和資金清算的中介機構。未經中國人民銀行批准的非銀行金融機構和其他單位不得作為中介機構經營支付結算業務，但法律、行政法規另有規定的除外。
國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（1998年7月13日起施行）規定，未經中國人民銀行依法批准，任何單位和個人不得擅自設立金融機構或者擅自從事金融業務活動。
刑法修正案（七）對刑法第二百二十五條規定的非法經營罪作了進一步修改完善，規定非法從事資金支付結算業務，擾亂市場秩序，情節嚴重的，應認定為非法經營罪。
近年來，隨著互聯網金融的迅猛發展，支付結算方式發生很大變化，由於刑法沒有明確資金支付結算的具體情形，司法實踐中對非法從事資金支付結算業務的認定存在爭議。
從近年查處的涉地下錢莊犯罪案件看，非法從事資金支付結算業務，主要是不法分子通過設立空殼公司，採取網銀轉賬等方式協助他人將對公賬戶非法轉移到對私賬戶、套取現金等進行非法支付結算。
結合司法實際和有關案例，《解釋》第一條規定了虛構支付結算、公轉私、套取現金和支票套現等三種“非法從事資金支付結算業務”情形，同時規定“其他非法從事資金支付結算業務的情形”作為兜底條款，以適應支付結算方式不斷變化的需要。
1.關於虛構支付結算情形，即使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的。
傳統的信用卡套現行為，一般是指使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金的行為。
為打擊頻繁出現的信用卡套現行為，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《信用卡管理司法解釋》）第十二條規定：違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當依據刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。
但隨著互聯網支付的興起，支付結算的方式、方法發生了很大變化，支付方法包括但不限於POS機等終端機具，還包括其他各種受理終端和網絡支付接口；套現的行為、方式也呈多樣化，包括但不限於信用卡套現行為，還包括以各種非法方式向指定付款方支付貨幣資金的行為。
據此，《解釋》第一條第一項規定，使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的，屬於“非法從事資金支付結算業務”情形。
例如，有的不法分子購得多家可使用“螞蟻花唄”支付的淘寶店鋪，意圖套現用戶點擊相應鏈接購買商品，並申請由“螞蟻花唄”代為支付，用戶在無真實商品交易的情況下點擊確認收貨並隨即申請退貨，行為人扣除手續費後將剩餘款項轉入套現用戶的支付寶賬戶，從而完成套現。行為人通過網購平臺套取貸記卡資金的行為就屬於“非法從事資金支付結算業務”。
需要注意的是，信用卡套現行為屬於虛構支付結算行為的一種形式，本《解釋》的規定屬於一般規定，《信用卡管理司法解釋》關於信用卡套現行為的規定屬於特別規定，按照特別規定優於一般規定的原則，對於信用卡套現行為的認定適用《信用卡管理司法解釋》，對於其他虛構支付結算行為的認定適用本《解釋》。
2.關於“公轉私”、套取現金情形，即非法為他人提供單位銀行結算賬戶套現或者單位銀行結算賬戶轉個人賬戶服務的。
實踐中，不法分子通過設立空殼公司，開設大量對公賬戶和個人賬戶，假造業務往來，再通過“公轉私”業務，採取網銀轉賬等方式協助他人將對公賬戶非法轉到對私賬戶、套取現金等進行非法支付結算。
此類犯罪手法隱蔽、快速、交易量大，迎合了一些人非法轉移資金、非法套現的需要。支付結算型地下錢莊主要就是這種情形，一方面非法為他人提供單位銀行結算賬戶進行套現，另一方面非法為他人提供單位銀行結算賬戶轉個人賬戶服務，從中收取服務費。
3.關於支票套現情形，即非法為他人提供支票套現服務。
該種情形是在沒有實際交易的情況下，不法分子將他人開具的支票轉到自己控制的賬戶，從而為他人提供現金，俗稱“串票”或“支票串現金”。
（二）關於“非法買賣外匯”的認定問題
外匯是國家重要的經濟資源，也是國家經濟實力的體現。我國對外匯實行強制管理制度，嚴禁任何個人和單位實施有損外匯管理制度的違法犯罪活動，任何組織、個人在我國境內從事外匯買賣、結匯業務，必須獲得國家外匯管理部門的許可並在指定場所進行。
根據全國人大常委會《關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條第一款的規定，在國家規定的交易場所以外買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定定罪處罰。
根據《中華人民共和國外匯管理條例》第四十五條的規定，非法買賣外匯主要包括倒買倒賣外匯、變相買賣外匯等情形。
實踐中，地下錢莊非法買賣外匯主要有較為傳統的以境內直接交易形式實施的倒買倒賣外匯行為和當前常見的以境內外“對敲”方式進行資金跨國（境）兌付的變相買賣外匯行為。
倒買倒賣外匯，是指不法分子在國內外匯黑市進行低買高賣，從中賺取匯率差價。此類錢莊俗稱為“換匯黃牛”。
變相買賣外匯，是指在形式上進行的不是人民幣和外匯之間的直接買賣，而採取以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯、以外匯和人民幣互換實現貨幣價值轉換的行為。資金跨國（境）兌付是一種典型的變相買賣外匯行為。
跨國（境）兌付型地下錢莊，不法分子與境外人員、企業、機構相勾結，或利用開立在境外的銀行賬戶，協助他人進行跨境匯款、轉移資金活動。這類地下錢莊又被稱為“對敲型”地下錢莊，即資金在境內外實行單向循環，沒有發生物理流動，通常以對賬的形式來實現“兩地平衡”。
現在多數地下錢莊的主要業務是資金跨國（境）兌付，導致鉅額資本外流，社會危害性巨大，屬重點打擊對象。據此，《解釋》第二條規定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。
（三）關於“情節嚴重”“情節特別嚴重”的認定標準
1.“情節嚴重”的認定標準
最高人民法院於1998年出臺的《關於審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法買賣外匯司法解釋》）第三條規定，非法買賣外匯二十萬美元以上的（注：根據當時人民幣對美元的利率計算，約相當於二百萬元人民幣），或者違法所得五萬元人民幣以上的，屬於“情節嚴重”。
最高人民檢察院、公安部於2010年出臺的《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第七十九條第三項規定，非法從事資金支付結算業務，數額在二百萬元以上的，或者違法所得數額在五萬元以上的，應以非法經營罪立案追訴。
《解釋》第三條第一款規定，非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯，非法經營數額在五百萬元以上的，或者違法所得數額在十萬元以上的，應當認定為非法經營行為“情節嚴重”。主要基於以下兩方面考慮：
一是經濟社會發展狀況。《非法買賣外匯司法解釋》的數額標準是20年前制定的。我國經濟社會已經發生巨大變化，人均GDP從1998年至2016年增長了7倍多（1998年為6859元，2015年為55413元）。鑑於此類犯罪屬於經濟犯罪，對此類犯罪的定罪量刑數額標準應與經濟社會發展狀況保持一定的適應性，適當提高數額標準有其客觀社會基礎。
二是司法實踐和案例數據。從判決案例情況看，大部分案件非法經營數額均在500萬元以上。從國家外匯管理局對外發布的典型案例和提供的統計數據看，行政處罰統計數據顯示，自2015年1月1日至2017年10月1日，共查處地下錢莊客戶案件1700起，其中850起案件的涉案金額在13.4萬美元以上，425起案件的涉案金額在55.5萬美元以上。2017年7月通報了25例外匯違規案例，其中非法買賣外匯涉及6件，交易金額均在500萬元以上。
雖然國家外匯管理局目前只有針對地下錢莊交易對手（即地下錢莊的客戶）的統計數據和案例，沒有直接針對地下錢莊經營者的行政處罰，但可以通過對交易對手的行政處罰情況來判斷地下錢莊經營者的經營數額，地下錢莊經營者的經營外匯交易額要遠遠大於交易對手的金額。
同時考慮從嚴打擊涉地下錢莊犯罪的需要，《解釋》在規定數額標準的基礎上，又規定了可以認定為“情節嚴重”的“數額+情節”的情形。改變過去單純“計贓論罰”“唯數額論”的做法，注重數額之外其他情節在定罪量刑中的作用。
參照有關司法解釋的規定，數額按照純數額標準的50%折算，結合地下錢莊犯罪的實際，《解釋》第三條第二款規定了四種可以認定為“情節嚴重”的“數額+情節”的標準，即非法經營數額在二百五十萬元以上，或者違法所得數額在五萬元以上，且具有下列情形之一的，可以認定為非法經營行為“情節嚴重”：
（1）曾因非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯犯罪行為受過刑事追究的；
（2）二年內因非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯違法行為受過行政處罰的；
（3）拒不交代涉案資金去向或者拒不配合追繳工作，致使贓款無法追繳的；
（4）造成其他嚴重後果的。
“情節嚴重”的認定標準，符合我國經濟社會發展狀況和司法實踐，充分體現了寬嚴相濟刑事政策的精神，有利於突出打擊重點，有效懲罰和預防涉地下錢莊刑事犯罪。
2.“情節特別嚴重”的認定標準
司法實踐中，由於相關司法解釋沒有明確非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯“情節特別嚴重”的認定標準，導致適用法律存在困難。
為從嚴懲處涉地下錢莊犯罪，參照有關司法解釋的規定，《解釋》按照“情節嚴重”數額標準的五倍確定“情節特別嚴重”的認定標準，並規定可以認定為“情節特別嚴重”的“數額+情節”的情形，即非法經營數額在二千五百萬元以上或者違法所得數額在五十萬元以上的，應當認定為非法經營行為“情節特別嚴重”；非法經營數額在一千二百五十萬元以上或者違法所得數額在二十五萬元以上，且具有《解釋》第三條第二款規定的四種情形之一的，可以認定為非法經營行為“情節特別嚴重”。
（四）關於犯罪數額認定和刑事處罰問題
1.關於犯罪數額的認定和處罰原則
非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯的非法經營數額或者違法所得數額是定罪量刑的依據，依法應當累計計算，但犯罪數額累計計算的前提條件是，單次非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯行為必須是依法應予行政處理或者刑事處理而未經處理的。對於不構成犯罪但超過行政處罰時效期限，或者構成犯罪但超過追訴期限的，相關數額不應累計計算。
據此，《解釋》第六條第一款規定，對於二次以上非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯，依法應予行政處理或者刑事處理而未經處理的，非法經營數額或者違法所得數額累計計算。
在非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯刑事案件中，只要非法經營數額或者違法所得數額達到入罪標準，就構成犯罪。同一行為的非法經營數額、違法所得數額構成不同情節的，一般應按“從一重處斷”原則進行定罪處罰。
據此，《解釋》第六條第二款規定，對於同一案件中，非法經營數額、違法所得數額分別構成情節嚴重、情節特別嚴重的，按照處罰較重的數額定罪處罰。
2.關於罰金刑的適用標準
非法經營犯罪的違法所得，包括非法經營實際獲利數額和預期獲利數額，既是定罪量刑的標準，也是判處罰金刑的依據。刑法第二百二十五條對非法經營罪判處罰金作出了明確規定，即依法並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。
實踐中，對於能查明違法所得的案件而言，判處罰金不存在困難，但對於確實難以查明違法所得數額的，則難以確定罰金數額。在難以查明違法所得的情況下，根據有關司法解釋的規定，如果按照最低罰金數額標準判處一千元罰金，顯然過輕；但如果在一千元以上判處數額不等的罰金，又於法無據，有的出現懸殊的情況，影響刑罰效果。
根據調研情況和相關案例，地下錢莊的利潤空間（也即違法所得）通常在非法經營數額的千分之一至千分之五之間。為便於實際操作和規範罰金的適用，《解釋》第七條規定，對於非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯違法所得數額難以確定的，按非法經營數額的千分之一認定違法所得數額，依法並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。
3.關於從寬處罰標準
為切實貫徹寬嚴相濟的刑事政策，在加大對涉地下錢莊刑事案件犯罪分子打擊力度的同時，有必要對一些具有法定或者酌定從輕處罰情節的行為人依法予以從輕處罰。
參照相關司法解釋的規定，《解釋》第八條第一款明確了從輕處罰和出罪標準，一方面，規定對於行為人如實供述犯罪事實，認罪悔罪，並積極配合調查，退繳違法所得的，可以從輕處罰，目的是鼓勵行為人如實供述犯罪事實，積極配合調查，主動退繳違法所得，便於查明犯罪事實和違法所得，及時有效地懲治犯罪；另一方面，規定對於犯罪情節輕微的，可以依法不起訴或者免予刑事處罰，目的是讓一些罪行較輕、確有悔罪表現的行為人更好地迴歸社會，降低訴訟成本，取得好的辦案效果。
同時，為更好地銜接和落實認罪認罰從寬制度，《解釋》第八條第二款規定，對於符合刑事訴訟法規定的認罪認罰從寬適用範圍和條件的，依照刑事訴訟法的規定處理。
需要注意的是，該條第一款只適用於《解釋》第三條規定的在非法經營罪第一檔法定刑幅度定罪處罰的情形，不適用於第二檔法定刑的情形。另外，對於因犯罪情節輕微而依法不起訴或者免予刑事處罰的，不影響對行為人的行政處理。
4.關於單位犯罪的定罪處罰標準
根據刑法第二百三十一條的規定，單位可以成為非法經營罪的主體。近年來，地下錢莊的組織模式呈多樣化，既可以是自然人犯罪，也可以是單位犯罪。為加大對地下錢莊單位犯罪的懲治力度，《解釋》第九條明確了單位非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯的，適用自然人犯罪的定罪量刑標準，對於單位實施《解釋》第一條、第二條規定的非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯行為的，依照本解釋規定的定罪量刑標準，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員定罪處罰。
（五）關於罪名競合的處罰原則
地下錢莊和洗錢、恐怖融資有著天然的聯繫，地下錢莊已成為不法分子從事洗錢和轉移資金的主要通道。我國刑法第一百九十一條、第一百二十條之一分別規定了洗錢罪、幫助恐怖活動罪。
司法實踐中，對於地下錢莊實施非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯行為，通過轉賬或者其他結算方式協助資金轉移，或者協助將資金匯往境外，構成非法經營罪，同時又構成洗錢罪或者幫助恐怖活動罪的，按照競合犯處罰原則，依照處罰較重的規定定罪處罰。
據此，《解釋》第五條明確了非法經營罪與洗錢罪或者幫助恐怖活動罪競合時的處罰原則。《解釋》第五條的規定，也彰顯了我國依法嚴厲打擊洗錢、幫助恐怖活動犯罪的態度和決心，有利於進一步加強適用洗錢罪打擊地下錢莊洗錢活動的力度，依法嚴厲懲處涉地下錢莊犯罪活動。
（六）關於犯罪地的認定問題
隨著互聯網金融的發展，現代支付結算工具日新月異，為地下錢莊跨區域、跨國（境）非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯提供了便利，地下錢莊通過網銀開展業務，有的甚至在國（境）外操作網銀，關聯客戶賬戶遍佈全國各地，此類刑事案件的資金普遍存在跨區域、跨國（境）的特點。司法實踐中，對地下錢莊非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯的犯罪地有不同理解，從而產生管轄爭議。
考慮此類犯罪的特點，為依法、有效打擊涉地下錢莊犯罪，根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二條的規定，《解釋》第十條進一步明確了非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件的犯罪地，將與犯罪行為相關聯的各環節所在地，包括犯罪嫌疑人、被告人用於犯罪活動的賬戶開立地、資金接收地、資金過渡賬戶開立地、資金賬戶操作地，以及交易對手資金交付和匯出地等，均認定為犯罪地。
涉地下錢莊刑事案件由犯罪地的公安機關立案偵查、人民檢察院提起公訴、人民法院審判。
（七）關於《解釋》的適用效力問題
《解釋》自2019年2月1日起施行。《解釋》第三條對非法買賣外匯的定罪標準作了新的規定，故最高人民法院《關於審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條規定的定罪處罰標準不再適用。
應當明確的是，司法解釋是對審判、檢察工作中適用法律問題所作的解釋，其效力適用於作為解釋對象的法律施行期間。對於法律施行後、《解釋》實施前發生的非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯行為，《解釋》施行後尚未處理或者正在處理的案件，依照《解釋》的規定處理；對於《解釋》施行前已經辦結（包括已經行政處罰）的案件，按照當時的法律和司法解釋，認定事實和適用法律沒有錯誤的，不再變動。
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