炒外汇被控诈骗一审被判13年，重审改为非法吸收公众存款罪，最终无罪（一）——为什么不构成诈骗罪？
李泽民：经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任
张春：经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员
导语：
本文是一起涉嫌炒外汇被控诈骗罪的案件，该案件发回重审后，一审改判为非法吸收公众存款罪，同时检察院抗诉、被告人上诉，最终被判决无罪。从2014年7月9日拘留之日起至2017年10月25日二审判决止，共历时三年多的时间。本文将结合案件事实从辩护的角度展开论述，被告人夏斌为什么不构成诈骗罪？（关于被告人不构成非法吸收公众存款罪的论述将在下一篇文章中展开讨论）
一、案件事实及案件审理历程
1.案件事实
案号：（2017）吉01刑终363号
张秀兰、冯某2于2012年6月至2014年4月间，在辽宁省大石桥市、吉林省长春市等地，通过口头宣传、推介会等手段宣传“英国外汇公司EUROFX（后改名为FXCAP）”外汇理财，采取高息返利方式，向社会不特定对象吸收存款。
2012年9月28日，被告人夏斌分11笔向HANDRIANSYAH（印度尼西亚籍）在建行东莞厚街康乐分理处开户的账户汇款共计人民币325万元，用其本人及其亲属名义共开设5个账户。2012年11月23日，SOFYANJUNAEDI（印度尼西亚籍）在建行深圳嘉宾路支行开户的账户向被告人夏斌尾号1665账户转账人民币183249元。
被告人夏斌与陈某、冯某1原系吉林省粮食厅驻大连办事处同事，与李某、董某、鲁某、安某、丁某2系多年朋友关系。陈某、李某、冯某1、鲁某、董某、丁某2、安某为进行“英国外汇公司EUROFX”外汇理财，先后向被告人夏斌卡号为×××的中国农业银行卡转款。
2013年7月20日，EuroFX公司在网络上发布公告，为遵守反洗钱规定，进入90日冷却期，客户不能从该公司账户上提取现金，可通过对冲方式保持交易。
陈某、李某、冯某1、鲁某、董某、丁某2、安某向被告人夏斌银行账户共计存入人民币244万元，被告人夏斌汇给冯某2人民币185.76万元，案发前被告人夏斌向冯某1、李某、安某返款共计人民币28万元。
2.案件审理经过
2014年7月9日被告人夏斌涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留。
2016年2月29日一审法院认定被告人夏斌成立诈骗罪“判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币五十万元。”
2016年7月8日上级法院以“事实不清、证据不足”为由发回重审。
2017年5月15日一审法院重审“改判被告人夏斌非法吸收公众存款罪并判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。”
检察院和被告人夏斌同时不服、分别提起抗诉和上诉，2017年10月25日二审法院认定被告人夏斌无罪。
二、从辩护的角度分析本案不构成诈骗罪
根据《刑法》及刑法理论，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，欺骗他人，根据被欺骗者的处分行为取得财物或者财产性利益。诈骗罪既遂的基本构造是：行为人实施欺诈行为→他人因欺诈行为产生或者继续维持错误认识→他人因此实施处分（或交付）财产的行为→行为人获得或者使第三人获得财产→被害人遭受财产损失。欺诈行为与财产转移的损害结果之间具有相当因果关系时即可。
结合本案的相关事实，严格依据《刑法》规定及诈骗罪的构成要件，夏斌在本案中的行为不构成诈骗罪，理由如下：
1.在案证据无法证实被告人夏斌介绍丁某2等人投资FXCAP公司项目时采取虚构事实、隐瞒真相的行为手段。
根据在案书证及冯某2证言、被害人陈述、被告人夏斌供述能够证实，被告人夏斌曾于2012年向FXCAP公司提供的账户汇入325万元，开设5个账户，并在2012年年末从该账户中提出过3万美金，据被告人夏斌本人称，其之所以之后不再提款是为了赚取更多的利润。
建行账户明细记载，被告人夏斌曾从FXCAP公司提出过钱款，也可证明FXCAP公司客户曾经能够从该公司“炒外汇”项目中提出钱款。
后从2013年7月20日起，公司现有客户不能从该公司账户上提现，但仍可通过对冲的方式保持交易。2013年10月18日冷冻期结束，用户需办理Master卡（万事达卡）才能完成提现。
本案被害人除安某系2013年7月22日向被告人夏斌转款投资外，其余被害人获得被告人夏斌交予的FXCAP网站账户均是在2013年7月20日之前，而安某虽在7月20日之后投资账户，但其是与被告人夏斌共用一个账户，安某的钱款用于对冲被告人夏斌账户符合公司的公告要求。且被告人夏斌在丁某2等人将钱款交予其后即为丁某2等人开设账户，并向丁某2等人账户充入等值美元数值，该行为符合FXCAP公司对开设新账户的具体要求，丁某2等人亦承认被告人夏斌为自己开立了账户。
故现有证据不足以证实被告人夏斌系明知自己在FXCAP账户无法自由提现的情况下欺骗被害人投资，亦无法证实被告人夏斌介绍丁某2等人投资FXCAP公司项目时采取虚构事实、隐瞒真相的行为手段。
综上，成立诈骗罪，要求行为人客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。然而在案证据无法证明被告人夏斌实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。现有证据不足以证实被告人夏斌系明知自己在A公司的账户无法自由提现的情况下欺骗被害人投资，亦无法证实被告人夏斌介绍丁某2等人投资A公司项目时采取虚构事实、隐瞒真相的行为手段。因此，依据存疑有利于被告人的原则，不能认定被告人夏斌实施了欺骗行为。
2.在案证据无法证实被告人夏斌具有非法占有被害人钱款的主观目的。
FXCAP公司网站因非法而被注销，故目前无法登陆该网站核实陈某等人投资时的具体情况。而根据陈某等人陈述以及被告人夏斌供述均证实，陈某等人在将钱款存入被告人夏斌账户之后，被告人夏斌即为他们开设账户，并同时存入与陈某等人投资的人民币数额等值的美元数值。
根据电子渠道来往账信息查询单证实，被告人夏斌已将李某等人的部分投资款转给冯某2，且被告人夏斌2013年8月5日、9日向冯某2转款与被告人夏斌辩称7月20日后FXCAP网站要求向账户对冲资金为账户解封的经过能够相互印证。
同时，根据大连市沙河口区人民法院刑事判决书证实，张秀兰、冯某2二人被认定为非法吸收公众存款犯罪，被告人夏斌并非共犯，而是该案中的被害人之一。
综上，在刑法理论中，行为人成立诈骗罪不仅需要客观上实施了欺骗行为，主观上还需具有非法占有为目的。但是本案中，在案证据无法证明被告人夏斌对被害人财物具有非法占有目的，因此被告人夏斌不构成诈骗罪。
三、本文结语
在实务中，部分投资人为了获取高额的利润，并在投资的同时为获取额外“提成”，吸引他人投资炒外汇并造成投资损失。以本案为例，律师辩护工作的核心需将“欺骗行为”“非法占有目的”两个关键的控罪事实打掉，使司法机关无法认定“欺骗行为”或者“非法占有目的”，从犯罪构成的层面上直接否定诈骗罪的成立。
以上内容系广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任李泽民律师、研究员张春根据办案经验并结合刑法理论整理、归纳，并对相关问题的分析。笔者将继续撰文对此类问题进行深入研究，欢迎广大读者持续关注及探讨。
閱讀更多 資深刑辯人 的文章
