作者丨于伟
来源丨众成清泰律师事务所
2020年新春之际，一场抗击新型冠状病毒肺炎疫情的战役在全国打响。法律服务行业在积极捐款捐物之外，更注重用专业成就更好的公益。一些律所、律师团队、法律科技公司、公证处等纷纷推出了各类公益服务，围绕疫情相关问题开通线上服务。
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近日，从互联网自媒体获悉，受“新冠病毒肺炎”疫情影响有2万多名员工待业的西贝餐饮集团董事长贾国龙透露了一个新消息：“西贝”1000多名员工去“盒马”上班了。
“盒马”公司的高管称:截止2月6号，包括云海肴、青年餐厅、蜀大侠在内的21个餐饮企业，1200余人加入盒马临时用工队伍。这些员工都是经过健康排查、检疫，包括做好防疫、业务技能的培训后才上岗的。
2月4日以来，生鲜传奇、沃尔玛、金虎便利等多家公司也发出了“共享员工”的邀请，欢迎暂时歇业的员工前去“上班”。
2月5日，京东7FRESH发布了“人才共享”计划，邀请临时歇业的餐饮、酒店、影线及零售联营商户的员工前去“打短工”。
2月6日，阿里本地生活推出就业共享平台，招募万名餐饮员工临时送外卖。
正所谓“月儿弯弯照九州，几家欢乐几家愁。” 受当前“新冠病毒肺炎”疫情的影响，以“西贝”为代表的传统餐饮、酒店、影线等劳动密集型企业开始“闲得慌”，均不同程度的出现停产、歇业现象，而以“盒马”为代表的部分新兴企业却天天都过“双十一”，甚至出现了“用工荒”现象。
在这样的非常时期，“盒马”首先开启了一场救人亦自救的抗“疫”行动。遭遇“用工荒”困境的企业（以下简称需方企业）向受疫情影响而歇业的“闲得慌”企业（以下简称供方企业）及其员工发出邀约，欢迎暂时歇业的员工前去“打短工”。有的企业之间甚至还为此签订了合作协议，将自家职工临时“共享”至需方企业。疫情下的“共享员工”模式，是一场“盒马”们和“西贝”们的共同抗“疫”行动。不过，值得进一步探讨的是——这种因疫情而催生的“共享员工”模式合法吗？有何法律风险？应如何加以规范呢？笔者试就因疫情所催生的这种新型用工现象进行浅析，仅作抛砖之用。
因疫情而催生的“共享员工”模式的法律性质
对这种因疫情而催生的“共享员工”模式，以“盒马”为代表的遭遇“用工荒”的需方企业称这种用工模式不是新型雇佣关系，而是一种临时性的过渡措施。那么，这种“共享员工”模式其法律性质到底是什么？它又体现了一种什么样的法律关系呢？
首先，从法律规定来看，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，该条是关于劳动关系起始日的规定，该条明确规定了实际用工之日即为劳动关系建立之日。
其次，从劳动关系的认定标准来看，原劳动和社会保障部(劳社部发〔2005〕12号)《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
据此可知，认定是否构成劳动关系主要是从法律主体、组织管理和工作内容这三方面来考量是否具备劳动关系的法律属性。也就是说，劳动者和用人单位是否是适格的劳动关系主体；劳动者是否向用人单位提供了其业务组成部分的且有报酬的劳动；劳动者和用人单位之间是否形成了劳动力的支配与被支配关系，这三方面缺一不可。
第三，从自媒体所述情形来看，无论是“盒马”公司实际招募的包括云海肴、青年餐厅、蜀大侠在内的21个餐饮企业的歇业员工，还是京东7FRESH发布的“人才共享”计划、阿里本地生活推出的就业共享平台，它们无疑都是因疫情遭遇了“用工荒”的需方企业（如：盒马、京东、阿里等），急需招募一些（万名甚至更多）临时歇业的餐饮、酒店、影线及零售联营商户的员工来从事一些临时性、可替代性的工作，例如：送外卖、超市售货等工作。也就是说，无论是需方企业还是临时歇业的餐饮、酒店、影线及零售联营商户的员工，均属于我国劳动法所调整的对象，均是我国现行劳动法律法规所规定的适格法律主体。而且，这些遭遇临时歇业的员工，在需方企业（如：京东、阿里等）工作期间，无论在工作时间、工作地点、工作内容等方面都要接受需方企业的用工管理，他们所从事的工作内容也均是这些新兴企业所经营业务的组成部分，这些临时歇业员工“打短工”期间的工作报酬也都是由需方企业来支付的。因此，从法律性质上来看，这是一种很明确的劳动关系，而并非是劳务关系。
这种因疫情而催生的“共享员工”模式合法吗？
就我国现行劳动法律框架而言，法定的“共享员工”用工模式主要有两种情形：即我国《劳动合同法》第五章第二节所规定的劳务派遣方式和第三节所规定的非全日制用工方式，其次在司法实践中，我国最高人民法院为了指导审判实践而发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条对四类特殊人员规定了一种兼职情形，即“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。实际上，上述这些情形都是一种事实上的双重或多重劳动关系的认定。而本文所述这种因应对疫情所致“用工荒”而被迫采取的临时性“共享员工”用工模式，是否属于合法的用工方式呢？笔者试就我国现行劳动法律法规和司法解释的规定，分析如下：
首先，从网上自媒体所述情形来看，一种是以“盒马”为代表的部分新兴企业因疫情所致出现了“用工荒”，而与因疫情所致出现停产、歇业现象的以“西贝”为代表的传统餐饮、酒店、影线等劳动密集型企业之间进行的战略合作，双方企业之间或者供需双方企业与被借调劳动者三方之间签署了相应的《合作协议》或《借调协议》的情形。很显然，这是一种有组织的工作岗位调整，是用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行的工作调动，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定，应当认定为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。虽然这种“租借行为”是为了应对疫情而不得已所采取的临时性举措，但是严格来说，这种有组织的“共享员工”模式还是一种为我国现行劳动法律法规所禁止的违法行为。
我国《劳动合同法》第五十七条明确规定“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”
第六十七条规定“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”
第九十二条规定“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。”
中华人民共和国人力资源和社会保障部第19号令《劳务派遣行政许可实施办法》第六条规定“经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门（以下称许可机关）依法申请行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”
该办法第三十一条明确规定“任何单位和个人违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由人力资源社会保障行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处5万元以下的罚款。”
中华人民共和国人力资源和社会保障部第22号令《劳务派遣暂行规定》第二十七条还规定“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”
也就是说，从我国现行劳动法律法规来看，这种没有取得经营劳务派遣业务行政许可的用人单位，是不允许擅自将与其建立劳动关系的员工以劳务派遣的方式委派到其他用工单位提供劳动的。而且，就当下我国法定的用工形式而言，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。即使劳务派遣用工方式，也仅是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。这种临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。并且，用工单位还应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。这里的用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。
因此，这种供需双方企业之间或者供需双方企业与被借调劳动者三方之间以签署《合作协议》或《借调协议》而“共享员工”的用工模式，既不是我国现行劳动法律法规所规定的劳务派遣用工方式，也不是我国现行劳动法律法规所规定的企业基本用工形式，而是一种为我国现行劳动法律法规所禁止的用工方式。“西贝”等餐饮企业作为不具有劳务派遣资质的单位，未经行政许可是不能派遣员工擅自为本企业以外的其它用工单位提供劳动的。
其次，像京东7FRESH发布“人才共享”计划，邀请临时歇业的餐饮、酒店、影线及零售联营商户的员工前去“打短工”。阿里本地生活推出就业共享平台，招募万名餐饮员工临时送外卖。这种情形，是否属于合法的用工模式呢？ 笔者认为该模式不仅可行，而且符合我国现行劳动法律法规的规定。
其一，京东7FRESH发布“人才共享”计划、阿里本地生活推出就业共享平台，招募万名临时歇业的餐饮、酒店、影线及零售联营商户的员工前去“打短工”，这种情形完全符合我国《劳动合同法》第五章第三节所规定的非全日制用工方式。我国《劳动合同法》所规定的非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。而且，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上的用人单位订立口头协议，双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位也不需要向劳动者支付经济补偿。只是非全日制用工劳动报酬的结算支付周期最长不得超过十五日，对企业的资金支付能力要求较高。就前述这些临时歇业的餐饮、酒店、影线及零售联营商户的员工而言，无论是从事商超售货，还是送外卖等工作，都是应急性的“打短工”，而且同一个员工可以同时兼职多份短工，其工作时间、工作内容、劳动报酬等事项既可以与新的用人单位书面约定也可以口头约定，并且用工期限非常灵活，任何一方都可以随时通知对方终止用工。因此，这种由歇业员工自主的“共享员工”模式，非常适合因疫情所致遭遇“用工荒”的新兴企业。
其二，无论是京东7FRESH发布“人才共享”计划，还是阿里本地生活推出就业共享平台，所招募的这些临时歇业的餐饮、酒店、影线及零售联营商户的员工，均属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条所规定的四类人员（即企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员）之一，这些临时歇业的员工可以与新的用人单位建立劳动关系。
其三，从经营业态上来看，餐饮和零售同属大消费业态，两个行业的基础岗位用工模型和对员工的工作能力要求十分接近，比如餐饮企业的服务员，经过简单培训后就能立即胜任超市的售货员岗位。并且，餐饮业和零售业的用工风险程度也很接近，甚至零售业的工伤风险系数比餐饮业还要低。
由此可见，像这种因疫情所致出现了“用工荒”的新兴企业，通过推出“人才共享”计划或发布“就业共享平台”等方式，招募因疫情所致出现停产、歇业现象的传统餐饮、酒店、影线等劳动密集型企业的歇业员工，为其提供临时性工作岗位的“共享员工”用工模式，是一种歇业员工自主的就业方式，也是因疫情遭遇“用工荒”的新兴企业一种合法的用工方式，可以说是一场自救亦救人的抗“疫”行动。
疫情之下“共享员工”模式的法律风险及其应对策略
谈到这种因疫情而催生的“共享员工”模式潜在的法律风险，笔者认为主要应从安全生产和产生劳动争议如何处理这两方面来看。此外，无论是对于以“盒马”为代表遭遇“用工荒”的需方企业而言，还是以“西贝”为代表的歇业企业而言，还要预防潜在的商业风险。
首先，从安全生产的角度而言，这些以“盒马”为代表的暂时遭遇“用工荒”的需方企业，应该综合考虑自身的管理能力、岗位需求和所招募员工的职业素质，尤其是在安全生产管理制度、保障措施、法律风险与责任归属等方面做好自身的准备，为“共享员工”模式的实际应用做好预案。特别是从事与百姓生活息息相关的粮食、蔬菜、水果、食品、药品和防疫物资的生产、加工、制造、运输、销售的企业，在此关键时期要坚决防范和避免发生大规模的或恶性的食品安全卫生事件。因为这些兼职员工在新的用工单位工作期间，可能会因工作环境的陌生、工作流程的生疏、管理制度的不熟悉、安全隐患的未知、工作技能的欠缺、甚至因这些兼职员工自身的疏忽大意等因素而发生安全生产责任事故或遭受事故伤害或在上下班途中发生交通意外等安全事故。因此，建议这些输出员工的供方企业应继续依法为其暂时歇业的员工投缴社会保险，而以“盒马”为代表的实际用工的需方企业可以为这些兼职员工购买商业保险，或与这些供方企业和兼职员工签署好书面协议，约定清楚各方的权利、义务与责任，来预防或化解可能产生的安全生产风险，以避免或降低企业自身的赔偿责任。
其次，在劳动关系方面，以“盒马”为代表的暂时遭遇“用工荒”的需方企业，是以兼职或“借调”的方式来实现“共享员工”模式的。因此，难以避免任何企业都可能产生的劳动争议。更何况，这种因疫情而催生的“共享员工”模式本身的合法性，在劳动法律领域就存在着较大的争议，需要在司法实践中进一步进行探索和实践。所以，这些以“盒马”为代表的遭遇“用工荒”的需方企业有必要与这些兼职员工签订书面的非全日制用工协议或签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，将工作时间、工作地点、工作内容、工作职责、工作期限、计薪方式、休息休假、劳动报酬、福利待遇等内容进行明确约定，一旦产生劳动争议也可以通过协商、调解、仲裁的方式进行及时化解。
而对于以“西贝”为代表的歇业企业而言，除非其员工是已办理了解除或终止劳动合同手续后，才与以“盒马”为代表的遭遇“用工荒”的需方企业签订正式的劳动合同。否则，这些暂时歇业员工的“五险一金”在其劳动合同存续期间这些停产企业还应依法为其缴纳，当然国家有关部门最近也出台了一些有针对性的延迟缴纳社保等惠企政策，以帮助这些停产企业渡过暂时的困难。
第三，就企业而言，还要预防潜在的商业风险。例如：货品丢失损坏风险、商业秘密保护、员工流失等商业风险。而且，长期零散的用工模式不仅会影响企业人力资源成本费用的核算，还会产生供需双方企业有关用工费用的结算及其衍生的账务处理和税务问题。另外，从整个行业的角度来看，这种“共享员工”模式会导致技术门槛较高的职业没有很好的培养路径，会失去核心竞争力，不利于人才的选拔(企业的中层员工通常是需要几个岗位长期沉淀积累的，不是速成的)，也不利于企业向心力、凝聚力的培育，对企业员工的忠诚度是个考验。此外，“出借”员工，很可能导致这些暂时停产的企业流失一些员工，因此技术含量要求较高的岗位、企业核心的经营管理岗位、以及与企业需要签订保密协议、竞业限制协议或服务期协议的岗位还是不建议选择这种用工模式。不过，这次因应对疫情而催生的“共享员工”模式属于非常时期的临时性举措，相关的商业风险应该都在可控范围之内，供需双方企业应该都有比较成熟的应对机制。
结语
2020年是我国全面打赢脱贫攻坚战的决胜之年，是全面建成小康社会和“十三五”规划收官之年，虽然在春节前夕爆发了“新型冠状病毒感染肺炎”疫情，为了有效阻断疫情的蔓延，全国三十多个省、市、自治区启动了突发公共卫生事件一级响应，使我们的各项工作处于暂时停顿状态，迟滞了经济社会发展速度。但为了统筹做好疫情防控和经济社会发展两方面的工作，自2月10日起，全国各地都已陆续开启了复工复产模式。我们相信在党中央和各级党委、政府的坚强领导下，在国务院应对新型冠状病毒感染肺炎疫情联防联控机制的科学指导下，在抗击疫情一线的广大医护人员、科研工作者和社会各界人士的不懈努力下，我们一定能够打赢这场防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的阻击战，也一定能够全面打赢脱贫攻坚战，实现全面建成小康社会和“十三五”规划的各项目标任务。
随着全国各地的复工复产，我们的工作和生活秩序也陆续会回归正轨，这种因疫情而催生的“共享员工”模式，或许会随之而烟消云散。但是，员工劳动关系的变化主要与产业发展状况休戚相关。由于受企业规模不同、企业类型不同、所处行业和产业结构不同、企业自身的经营状况和企业外部的营商环境不同等因素的影响，很多企业都存在着生产经营的淡旺季，因此企业用工需求的波段性是客观存在的，合理科学的用工规划和灵活便捷的用工模式已经成为一种势在必行的发展趋势。
不同的是，这次疫情所催生的“共享员工”模式是企业自行调配人力资源，解决特殊时期用工困难的临时性举措。而国际上较为普遍的做法是，由第三方公司来调配企业之间的用工需求，这种“共享员工”的用工方式在一些发达国家已经非常流行，我们国内也正在慢慢兴起，特别是随着“互联网+”与传统行业越来越密切地深度融合，互联网、云计算、大数据、人工智能等高科技手段已深刻影响着我国的产业发展与社会进步，已有相当一部分企业将系统化、集成化的互联网工具应用于产品研发、原材料采购、营销策划、客户关系、财务管理、成本控制、人力资源管理等全流程管理中，将互联网从单一的辅助工具，转变为企业管理方法、转型思路，助力供应链改革，踏入“互联网+”深入融合发展的进程。
随着“互联网+”行动计划与供给侧结构性改革的深入推进，标志着时代发展脉络的转变。这不仅意味着经济发展方式的转变，也意味着经济发展思路和社会发展理念的变化，更意味着经济社会发展各个领域中一系列重要举措的新变化。“互联网+”行动不仅成功颠覆了传统经济发展的模式，同时也催生了海量的新型业态与盈利模式，必将带来新的劳动用工需求。面对新的劳动用工需求，如何转变观念创新思路，不断创新和发展劳动用工方式；如何把握和兼顾劳资双方的利益平衡点；如何把坚持公平公正与实现互利共赢紧密相联，维护好劳资双方的合法权益，实现互促共进的良性发展。这一系列热点、难点问题的研究和探索，是摆在我们面前不容回避的现实问题，这值得我们法律人为之付出不懈的努力与探索。临笔匆匆，难免挂一漏万，疏漏不当之处，欢迎大家批评指正！
于伟律师，众成清泰律师事务所副主任、管委会委员、高级合伙人。中国延边仲裁委员会仲裁员、山东省律协法律援助与公益委员会委员、青岛市委市政府信访听证员、青岛市“消保委”律师团成员、青岛市“红十字会”顾问律师团成员、青岛市法律援助中心特聘法律援助律师团成员，系青岛啤酒股份有限公司、山东真维斯服饰有限公司、青岛海湾集团、青岛市北建投集团、青岛融海集团等大型企业集团的常年法律顾问，连续多年被评为“青岛市优秀律师”。
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