(网络研讨会在线现场)
2月21日下午，由上海市法学会指导、上海市法学会刑法学研究会主办、北京盈科（上海）律师事务所刑民交叉法律事务部协办的“新冠肺炎疫情防控刑法适用问题网络研讨会”顺利召开。
上海市法学会代表、四级调研员王健，中国刑法学研究会副会长、上海市法学会刑法学研究会会长、华东政法大学教授、博士生导师刘宪权，上海市法学会刑法学研究会副会长兼秘书长张建，华东政法大学教授、博士生导师杨兴培，上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师张绍谦，华东政法大学教授、博士生导师于改之，华东政法大学文伯书院副院长、教授吴允锋，上海市虹口区人民法院副院长肖晚祥，上海市静安区人民检察院副检察长曹坚，上海市长宁区人民法院副院长朱铁军，上海市公安局刑侦总队副总队长钱海军，华东政法大学刑事法学院副院长、副教授李振林，上海市高级人民法院研究室科长俞小海，北京盈科(上海)律师事务所管委会副主任、刑民交叉法律事务部主任蔡正华，以及来自其他高校、公检法、律所等实务部门人士共130 余人参加了会议。会议由张建副会长兼秘书长主持。
本次研讨会系疫情特殊时期创新采用网络视频形式召开的一次线上会议，也是刑法学研究会继向研究会全体会员发布倡议书号召做好理论研究贡献上海刑法人的智慧和力量后，开展的又一项实体性举措。会议主要围绕抗拒疫情防控措施犯罪和制假售假犯罪两个议题，分为“拒绝执行防疫措施的定性”、“妨害传染病防治罪的司法适用”和“妨害公务和交易类犯罪刑法规制”三个单元，针对司法实践中妨害疫情防控行为的刑法适用疑难问题展开分析和讨论。
(张建副会长兼秘书长主持)
张建副会长兼秘书长在开场主持中指出，根据市检察院副检察长龚培华、市第一中级人民法院院长黄祥青向研究会提出给予司法机关惩处妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控犯罪提供有价值意见的建议，刑法学研究会迅速组织刘宪权、杨兴培等教授给予了意见，今天组织召开线上研讨会，邀请理论界和实务部门的12位专家学者围绕具体刑法适用问题展开务实性的研讨，这也是刑法学研究会秉持“贴近司法、服务司法、提高实效”12字方针的体现。期望本次会议能有助于刑事司法实践，从而体现上海刑法人在这场无硝烟战争中应有作用。张建副会长兼秘书长指出，尽管2003年5月15日“两高”颁布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》），2020年2月6日“两高两部”颁布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《司法意见》），但司法机关在惩处妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪行为时仍存在不少问题，尤其是过失以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪二者的主观过失的区分、危害公共安全类犯罪与妨害传染病防治罪可能出现的“刑罚倒挂”现象、《司法意见》尚未明确的密切接触者实施的相关危害行为定性以及新冠肺炎疑似患者、确诊者、医学观察、正常者、无症状患者等不同类型主体之间的相互转化对行为评价带来的影响等问题，需要认真分析研究。
(市法学会代表王健发言)
市法学会代表王健在发言中指出，近期，上海刑法学的研究没有停下脚步，很多刑法学者撰写了多篇文章，在疫情防控中贡献了刑法学人的作用，体现了刑法学人的担当。下一步可以着眼于三个方面工作：一是对于疫情期间出现的许多刑法问题，理论界还未形成共识，有必要对此开展学术讨论，最终为司法实践提供操作指引；二是面对司法疫情，社会上难免有恐慌和焦虑情绪，刑法学人应当坚持法治理性，对公众进行正确的法治引导，普及法律知识，主动承担起教育公众的责任；三是待疫情结束后，为疫情防控提供的理论支撑，可以帮助司法体系补漏洞、补短板，为国家治理体系积蓄能量。
在研讨第一单元，与会专家围绕“拒绝执行防疫措施的定性”问题进行了深入交流。
(刘宪权教授发言)
刘宪权教授在发言中提出拒绝执行防疫措施行为刑法定性应该注意的四个问题：一是注意把握2003年《司法解释》与2020年《司法意见》的区别和界限。与《司法解释》相比，2020年《司法意见》通过列举的形式对以危险方法危害公共安全罪进行了限制性规定，与宽严相济的刑事政策相符合，并非只是从严从快；二是要限定适用以危险方法危害公共安全罪。对于将拒绝执行防疫措施的行为认定为以危险方法危害公共安全罪应当持谨慎、严格的态度，除非拒绝执行防疫措施的行为人出于报复社会、发泄不满等动机，希望造成传染病传播的后果，否则一般不应当认定为以危险方法危害公共安全罪；三是准确界分妨害传染病防治罪和过失以危险方法危害公共安全罪，要避免情绪性司法。妨害传染病防治罪应当属于过失犯罪。除了犯罪主体的不同，行为发生场合的不同是区分两罪的关键所在。妨害传染病防治罪主要发生于“疫情防控期间”，而过失以危险方法危害公共安全罪主要发生于“日常生活”中；四是谨防混淆行为人“故意”和“过失”的主观罪过。故意犯罪中的“故意”是相对危害结果而并非是相对行为的态度而言。拒绝执行疫情防控措施的行为人对于引起传染病传播或者有传播严重危险的后果一般均是持否定态度。不能因为行为人主观上对疫情防控措施的“明知故犯”，而简单地认为行为人对危害结果就是持故意态度。
(市公安局刑侦总队三级警长王婷婷代钱海军副总队长发言)
钱海军副总队长在发言中主要提到对2020年《司法意见》的四点认识：一是进一步明确了妨害传染病防治罪属于行为犯，只要行为人实施了引起或足以引起新冠肺炎传染病传播的行为，就构成犯罪，不需要有危害结果的发生；二是进一步加强了对防疫一线工作人员的保障力度，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、红十字会等工作人员（含在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员）依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的，以妨害公务罪定罪处罚。并明确暴力袭击正在依法执行公务的人民警察的，以妨害公务罪定罪，从重处罚；三是着重体现保护医务工作者，比如在疫情防控期间，随意殴打医务人员，情节恶劣的，以寻衅滋事罪定罪，从重处罚；四是注重遏制涉网犯罪，明确了以虚假广告罪定罪处罚的行为类型。
(于改之教授发言)
于改之教授在发言中按照行为主体、抗拒行为的性质、行为造成的后果等不同角度对抗拒执行疫情防控措施的行为作了不同分类，并提出三类行为的定性意见：一是拒绝隔离或擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或交通工具的行为，对此应进一步区分为确诊者和疑似者。前者构成以危险方法危害公共安全罪应满足行为主体是确诊者、具有拒绝隔离或擅自脱离隔离治疗的具体行为、对危害公共安全进行实质判断、主观上是故意四个条件，后者构成以危险方法危害公共安全罪需严格予以限定；二是其他抗拒执行防控措施的行为。其中，对于被确诊感染或疑似感染后拒绝隔离或擅自脱离隔离，但未进入公共场所或者公共交通工具的，具有故意实施相关危害公共安全的行为，认定为以危险方法危害公共安全罪或投放危险物质罪，不具有故意实施相关危害公共安全的行为，同时构成过失以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪，并按法条竞合的适用原则，以妨害传染病防治罪认定。对于确诊、疑似病人以外的密切接触者、有症状者及有疫区居住、出行史等重点人员，并非只能构成妨害传染病防治罪而一律不构成以危险方法危害公共安全罪，应区分对危害后果的故意和过失，分别成立以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪。对于确诊病人、疑似病人、重点人员以外的一般人员抗拒疫情防控措施的行为，视情况分别按妨害传染病防治罪、妨害公务罪或寻衅滋事罪论处；三是妨害公务或暴力抗拒执行防控措施的行为，虽然2020年《司法意见》扩大了妨害公务罪的主体，但实质上没有突破刑法规定，属于扩大解释。
(曹坚副检察长发言)
曹坚副检察长在发言中指出， 首先，要稳妥把握治安违法行为和（过失）以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪等犯罪行为之间的界限。对隐瞒疫情不服从管理的人员，其行为的性质是犯罪还是违法，需从犯罪的定罪要件和情节出发，结合刑法分则具体条款和总则“但书”规定，严格把握入罪条件；其次，看主观认知程度和意志因素，有效区分危害公共安全犯罪与妨害传染病防治罪。要坚持主客观一致的刑事认定原则，重点考察行为人的主观认知程度和对危害后果的意志因素，切忌客观归罪。对认定主观上明知自己系新冠肺炎患者或者疑似病人的证据不足的，应依法认定为妨害传染病防治罪；最后，看客观行为的实施手段、实施对象和发生场所，精准把握公共安全的认定边界。妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪不存在法条竞合关系，不是特别法与一般法、重法与轻法的法条关系，两个罪名的罪质存在本质区别。实践中，应从直接接触的对象是否特定，并根据确诊前后的时段，结合其主观目的、行为动机及客观行为表现，对前后行为进行整体评价。
在研讨第二单元，与会专家围绕“妨害传染病防治罪的司法适用”问题进行了深入交流。
(杨兴培教授发言)
杨兴培教授在发言中指出， 第一，以危险方法危害公共安全罪的质的规定性在于使用危险的方法在公共领域危害到不特定多数人的人身、财产安全。传染病防治领域属于公共安全领域，但是当它受到传染病防治法管辖的时候，就从社会公共安全领域中分离出来。一般发生在这一领域中的行为，首先接受传染病防治的评价；第二，必须检视行为人是将传染病传播作为一种犯罪方法还是违反传染病防治法的规定导致的一种结果。前者超出了传染病防治法的范围，涉嫌构成以危险方法危害公共安全罪，后者仅仅是行为违反传染病防治法的规定，危险的传播只是作为一种客观的结果，依然局限在传染病防治法的范围之中；第三，妨害传染病防治罪是一种故意犯罪，从违法到犯罪，中间必定会有一个不断受到警告、制止的过程，这与危害公共安全的犯罪避开国家监管有着显著的区别。
(张绍谦教授发言)
张绍谦教授在发言中指出，第一，尽管妨害传染病防治罪将传染病的范围限定在甲类传染病，而新冠肺炎属于乙类传染病，但疫情造成的实际危害已经达到了甲类传染病的程度。国家卫健委在报经国务院批准后公布对新冠肺炎采取甲类传染病的预防、控制措施，也在《刑法》第330条“国务院有关规定”的范围之内。故将此次肺炎疫情解释为《刑法》第330条第3款所称的“甲类传染病”，并不违背立法原意；第二，应当严格依据刑法精神和犯罪的构成要件进行罪名认定，不能将2020年《司法意见》中列举的行为直接等同于已经构成危险方法危害公共安全罪，一方面应坚持“危险方法”与放火、爆炸、决水等具有同质性，另一方面必须判断是否造成危害公共安全的具体危险，否则不能依照本罪处罚；第三，主观方面要注意考察是否构成以危险方法危害公共安全罪的故意。对于间接故意，必须要求是具体的明知，避免抽象、含糊的明知；第四，如果不能证明行为人进入到公共场所、公共交通工具，则应当按照罪疑从无原则不能认定这一构成要件存在。
(肖晚祥副院长发言)
肖晚祥副院长在发言中指出，在惩治妨害新型冠状肺炎防控相关犯罪的同时，要注意把握以下四点：第一，要坚持罪刑法定原则，防止降低入罪的规格和标准。对不符合犯罪构成要件的行为，不能入罪。在存在重大分歧的情况下，入罪应当慎重。2020年《司法意见》对国家机关工作人员作了扩张解释，在具体判断中可能存在争议。在实务和理论界对此问题达成共识之前，应当慎重处罚；第二，司法应严格遵循法律和司法解释的规定，坚决禁止类推。相关司法解释有明确规定的，按照司法解释执行。对于未明确规定的情形，不宜认定为以危险方法危害公共安全罪；第三，处理好一般违法和刑事犯罪的关系。在司法理念上，要理解好“依法”和“严惩”的关系，防止司法“一刀切”；第四，建议“两高”及各级法检机关加强调研指导和类案指导，防止司法工作不统一。
(俞小海科长发言)
俞小海科长在发言中指出，首先， 2020年《司法意见》的文件形式是“意见”，文号以“法发”起头，不属于最高人民法院规定的司法解释的四种形式之一，应定位为刑事政策性文件。在疫情过后其精神对惩治妨害非新冠肺炎防控行为仍具有指导意义。2020年《司法意见》具有限缩以危险方法危害公共安全罪的“纠偏”和评价无法按照（故意或过失）以危险方法危害公共安全罪处理行为的“补漏”两大功能；其次，1997年《刑法》新增妨害传染病防治罪时直接照搬了1989年《传染病防治法》中依照行政处罚处理的四种行为方式的规定。妨害传染病防治罪的入罪存在违反《传染病防治法》和“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”的双重前置问题。现行《传染病防治法》已经将“卫生防疫机构”改为“各级疾病预防控制机构”。因此，在适用法律时，应当与时俱进；最后，将按照甲类管理的传染病扩大解释为甲类传染病，需要进一步作法理论证，以符合罪刑法定原则的要求。
在研讨第三单元，与会专家围绕“妨害公务和交易类犯罪刑法规制”问题进行了深入交流。
(朱铁军副院长发言)
朱铁军副院长在发言中指出，涉疫妨害公务刑事案件的司法认定需要重点把握以下方面：一是涉疫妨害公务刑事案件中“公务”认定，需要根据《传染病防治法》《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》等法律法规以及相关通告，从主体是否适格、权限是否正当、内容是否合法、程序是否合法等方面加以理解和把握；二是涉疫妨害公务刑事案件中“暴力”“威胁”的程度不一，客观上达到了对工作人员强制，阻碍了公务正常进行即可认定，具体可从发生缘由、是否危及人身安全、造成伤害物损、妨害防疫工作秩序、导致围观聚集、阻塞交通等方面综合判断；三是对于行为人以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的行为，引起新冠肺炎疫情传播或者有传播严重危险的，则同时触犯妨害传染病防治罪和以危险方法危害公共安全罪，可根据牵连犯的一般处理原则，从一重处理。
(李振林副教授发言)
李振林副教授在发言中主要就2020年《司法意见》将具有行为性质而不具有身份性质的非国家机关工作人员规定为国家机关工作人员的法理基础和法律依据作了分析：一是契合当前疫情防控的实际需要；二是妨害公务罪的规制重点在于妨害了公务而非妨害了身份，将妨害公务罪的对象扩大至虽不具有国家机关工作人员身份但执行公务的人员具有合理性，这从刑法将其放在“扰乱公共秩序罪”中也可看出；三是上述规定的法律依据分别为最高人民检察院2000年发布的《关于以暴力威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》（准司法解释）、2002年全国人大常委会《关于渎职罪主体适用问题的解释》（立法解释）和2012年“两高”《关于办理渎职刑事案件的解释》（司法解释）。在司法认定中，应严格限定2020年《司法意见》规定的三类人员。对于暴力妨害小区保安、志愿者等性质较为模糊的防疫工作人员执行防疫事务行为，不应该认定为妨害公务罪。
(吴允锋教授发言)
吴允锋教授在发言中指出，2020年《司法意见》在对虚假口罩类违法犯罪行为的刑法规制时遵循的是从严从重处理的原则，但也要强调“依法”的重要性，并就两类行为作出分析：一是哄抬口罩价格的行为。根据2003年《司法解释》、2020年《司法意见》，以及2月11日最高人民检察院发布的首批十个妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例，对此类行为均以非法经营罪定罪处罚。但将此类行为认定为非法经营罪，应充分结合市场的供需情况以及民众的接受能力进行综合考量，予以谨慎考虑；二是发布虚假的口罩售卖信息，骗取他人财物的行为。对于此类案件，最高检发布的典型案例中的两个案例以诈骗罪论处。但此类问题的处理不宜一刀切。在司法实践中，对于将虚假售卖口罩行为作为手段的，在以诈骗罪规制的同时，必须注意诈骗罪所必备的“非法占有目的”。如出于获取他人个人信息、获得网络流量等，或者行为人取得钱款是为了去采购口罩，以履行合同等，由于不具有非法占有目的，不能认定为诈骗犯罪。
(蔡正华律师发言)
蔡正华律师就疫情期间货物交易环节的几种犯罪作了分析：第一，对于未取得许可经营第二类医疗器械的行为，鉴于《医疗器械监督管理条例》并未直接规定此种情况可构成犯罪，所以缺乏入罪的照应性的规定，实践中不宜机械入罪；第二，对于哄抬物价行为纳入非法经营罪，首先，无论《价格法》还是《突发事件应对法》，都没有哄抬物价行为构罪的指引性规定，在前置法上有所欠缺，且政府的价格干预不属于行政许可或者审批，解决的不是市场准入的问题，因此，哄抬价格行为按照非法经营罪处理存在疑问。其次，国家层面关于哄抬物价行为认定的具体标准比较抽象和笼统。2003年《司法解释》和2020年《司法意见》的表述均为“哄抬物价”。实践中对于违反省级政府相关价格规定的行为，能否认定为这里的“哄抬物价”存在疑问。再次，违法所得是非法经营罪的入罪和确定量刑幅度的指标之一，但哄抬后的价格中大致有进价（成本）、合法的利润和超过合法利润之外的非法利润部分三种成分，怎么计算其中的违法所得有疑问。
(刘宪权教授作会议总结)
最后，刘宪权教授作总结发言。刘宪权教授主要讲了三点：第一，充分肯定了本次研讨会的意义，认为在当前疫情的紧张形势下，本次研讨会采用线上交流的形式，成功对疫情期间的相关刑法实务问题进行了深入研究，取得了良好的效果；第二，对于2020年《司法意见》这类现有的法律性文件，刑法学人应该更多地将关注点放在文件的具体适用中，针对文件的规定对刑法相关基本理论问题进行解释和讨论；第三，作为刑法理论和实务工作者，应当注意保持谨慎态度，用刑法的基本原理来解释相关问题，避免在疫情期间出现情绪化司法的现象。
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