疫情期间，建工企业的法律风险提示

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智善Talk第104期：

几天的时间内能够建成两家几万平方的医院，不是有钱就能办到的。中国再一次向世界展示了中国建设的水平，所以对于建筑行业来说应该是一个利好，而且未来拉动经济增长，基础设施建设肯定会是很大的一块。

疫情且隔且阻，学习不止不休。今天智善邀请到北京德恒（厦门）律师事务所的律师杨晓玲，来聊聊疫情期间建工企业需要注意的哪些事项？

我是北京德恒（厦门）律师事务所的律师杨晓玲。今天大家都复工了吗？2020年我们度过了一个别样的春节，每天早上起床第一件事情就是看看确诊数量，看着这个数量不断的增加，每天情绪就很低落，但是看到我们火神山跟雷神山的建设报道，又非常的振奋人心，又看到了希望。

中国的基建水平确实很高，号称“基建狂魔”。一方面是我们的施工技术，我们穿插施工的能力真的是能做到无缝链接；另一方面当然是我们中国制度的优越性，这个事情也就只能在中国才能够办得到，那当然如果可以选择的话，我们不希望以这样的代价来向世界展示我们的基建实力，我们希望疫情早点结束。

这次，我准备跟大家讲一下有关疫情期间建工企业需要注意的事项。

1 复工注意事项

（一）响应复工时间规定及复工程序要求

针对建设行业，全国各省市绝大部分地区住建部门（如福建省住建厅、上海市住建委等）均发文规定建设项目不得在2020年2月9日24时（农历正月十六）前复工，也涉及对工地管理、提前复工程序等多方面的要求。比如苏州市规定不早于2月20号，太原市则明确规定新建和在建项目不得在3月1日前开工。

对不属于通知规定的推迟复工范围内，即涉及公共事业运行必需、疫情防控必需以及其他涉及重要国计民生的建筑企业，如火神山、雷神山等应急医院项目的工程实施单位以及保障城市运行的市政工程公司等，可按照有关规定开工建设。但企业需做好在岗职工和工地人员的防疫保护以及监测排查措施，并按照相关法规和劳动行政部门的要求做好相关安排。

（二）提前开（复）工有哪些风险？

根据《突发事件应对法》规定，单位或者个人违反本法规定不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。造成相应后果的，将由人民政府责令停产停业，暂扣或者吊销许可证或者营业执照，并处五万元以上二十万元以下的罚款。违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《突发事件应对法》《传染病防治法》和各地市已启动的重大突发公共卫生事件一级响应机制的有关规定，如建设工程项目在开（复）工后，因疫情蔓延导致项目人员确认感染的，将造成同一项目内密切接触人员被采取隔离措施，并将项目地点作为可能造成传染病扩散的场所予以封闭。

未承担特殊建设任务的大部分建筑企业，应积极响应政府要求采取推迟复工等相应措施，否则根据《传染病防治法》、《突发事件应对法》等法律法规，企业和相关负责人员将面临行政处罚乃至刑事责任：1.以危险方法危害公共安全罪2.过失以危险方法危害公共安全罪。

（三）复工条件

例如《海沧区应对新型冠状病毒肺炎疫情工作指挥部关于优化复工企业外地来厦员工精细化分类管理的实施意见》人在湖北等疫情高发地区（湖北及目前确诊病例数大于190人的四个城市即温州、深圳、广州、长沙）尚未返厦的员工，通知其暂不来厦；已来厦的员工须从抵达居住地起进行留观14天，无不适症状后方可安排上岗。

2 新冠病毒疫情的法律定性

“当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”人大法工委。

北京市第二中级人民法院课题组在对2003年非典型肺炎疫情进行专题研究后认为：非典型肺炎作为一种突发性的异常事件、一种世界范围内爆发的疫情，不仅当事人不能预见，而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见；是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件

（一）不可抗力事件≠合同履行的不可抗力；合同履行的不可抗力≠免责

合同履行构成不可抗力，但合同当事方是否可以部分或全部免除责任，还取决于PPP项目合同对不可抗力风险分担机制的约定情况。义务可以暂缓或延迟履行，不因此影响合同约定的金钱债务的履行，合同当事方延迟履行金钱债务的，不因新冠肺炎疫情属于不可抗力而获得免责。

《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》

“（三）由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”

《合同法》第一百一十七条规定：本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

可见，按照最高人民法院的这一司法政策，“非典”疫情对合同履行的影响并非当然构成不可抗力，也可能是适用情势变更原则。

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）第17.1条约定“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”

2020年3月1日生效的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十五条规定，建设单位承担的风险包括不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险承担内容由承发包双方在施工合同中约定。

（二）新冠病毒疫情对合同履行造成实质性障碍

根据疫情对建设项目的影响程度进行判定。如由于工程所在地遭受严重疫情而直接导致全面停工的，可认定构成不可抗力。可援引合同法的“不可抗力” 主张部分、全部免责或者解除合同。

案例一：（2005）三亚民一终字第79号 殷文敏与三亚长源物业发展有限公司商品房预售合同纠纷上诉案

海南省三亚市中级人民法院认为，“非典”疫情的发生是不可预见、不可避免，并且在当时卫生医疗技术条件下为不可克服的，由此导致政府采取必要的行政措施禁止录用岛外民工。而在政府部门发文禁止录用岛外民工的期日之前，长源公司已与多家建筑企业签订施工合同，但由于2003年4月“非典”疫情在全国范围内的大规模暴发，各地均采取措施严格控制大量人员的随意流动，并且客观上本案涉及的标的物施工人员（民工）主要来自岛外，对民工流动的控制客观上导致了各建筑企业进场施工的迟延，应认定“非典”疫情对“天涯一方城”项目各项施工的完成构成不可抗力因素。

法律依据：《合同法》第九十四及一百一十七条规定，不可抗力引发的法律后果为合同解除、部分或者全部免除责任。

《合同法》第一百一十八条的规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

但施工企业能否以此为由作为免责事由，则需要根据个案情况并结合不同地区的疫情严重程度、疫情对合同履行的影响等因素进行综合判断和具体分析。不宜一概而论，需根据个案情况而定。

（三）新冠病毒疫情未对合同履行造成实质性障碍

1.若只因疫情间接导致建设工程成本增加、工期延长，尚未达到对施工合同履行造成实质性障碍，则较难主张构成不可抗力。

2.根据施工合同具体约定变更合同内容或适用情势变更制度，通过司法程序请求变更或解除合同。（

法律依据：根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

注：建工企业应收集疫情影响其正常生产经营以及无法履行施工合同义务的证明及其他凭证，并在合理的期限内提供给对方。

如果本次疫情不被认定为不可抗力，我们认为，至少应属于适用情势变更原则的情形。因为，此次疫情在订立合同时无法预见，且此次疫情的影响巨大，对建筑企业的工期、人员安排、材料设备的采购等都将产生非常不利的影响，这些不利影响不属于正常的商业风险的范畴，如不作变更，对建筑企业明显不公平。

另一方面，新冠肺炎疫情在不同地区的严重程度、相关行政管控措施的严格程度以及企业复工时间要求等均有所不同，由此对合同履行造成的影响程度也会有所差异，既可能造成导致合同客观上无法履行，也可能只是增加合同履行的成本，但未导致合同不能履行。

需要提醒读者注意的是，根据之前“非典”期间的个别案例，有些法官认为“非典”属于应适用情势变更原则调整合同约定的情形。极个别案例认为“非典”既不属于不可抗力，也不能适用情事变更原则。

案例二：（2010）汴民终字第1073号 开封市教育建筑工程公司与开封市兴杰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

河南省开封市中级人民法院认为，非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响，如果不影响合同正常履行，非典就不能被视为不可抗力。教育公司对其主张的三种情形的出现，是否造成在建工程必须全面停工、部分停工或不能以正常效率施工的情况，均未提交有效证据证明。另外，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。教育公司未提交有效证据证明其履行了告知义务。对此，其应承担举证不能的后果。

（四）相关机构对新冠病毒疫情的定性

2020年2月2日，中国国际贸易促进委员会向浙江湖州某制造企业出具全国首份新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明，助力企业最大限度减轻因疫情造成不能履行合同的责任，维护企业合法权益。

2020年2月5日，广西柳州市贸易促进会通过全程不见面的办公方式，为柳州市一家企业出具了广西首张新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明书。3

新冠病毒疫情下合同解除问题处理

（一）合同约定《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）17.4因不可抗力解除合同条款约定：因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。合同解除后，由双方当事人按照第4.4款〔商定或确定〕商定或确定发包人应支付的款项。

（二）法律规定

《合同法》第九十四条规定：因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可解除合同。投标截止日未届满的，施工施工企业如何退出投标流程（撤回投标）？

《招标投标法实施条例》第三十五条：投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。

4 新冠病毒疫情可能对建工企业造成的损失

5 新冠病毒疫情引发的损失分担原则

（《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201））

（《建设工程工程量清单计价规范》（Gb50500-2013））

（注意事项）

也就是说，如果因为施工单位延误施工导致遇到本次疫情，工期不能顺延，费用不能要求补偿。

6 工期

案例三：（2010）豫法民再字第00024号 洛阳台兴建筑安装工程有限公司诉洛阳有色金属加工设计研究院建筑工程施工合同纠纷案

河南省高级人民法院认为，非典构成不可抗力，承包人（施工方）可以延长合理的工期。

新冠病毒疫情造成建设工程停工、延期复工，必然影响建设工程工期。建工企业因为新冠病毒疫情影响，不能按照原定时间进行复工的，建筑企业有权根据合同约定向建设单位或监理单位申请顺延工期。

（注：1、原春节假期不能顺延；2、如果是建筑企业自身原因发生了延误，本应已竣工的工程碰上此次疫情，则建筑企业无权要求就此次疫情申请延期。3、有证据材料。建议建筑企业根据当地政府及住建部门关于延迟复工的相关规定确定工期顺延时间。4、程序符合合同约定）

7 停工费用

根据住房城乡建设部、财政部颁发的《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号）的规定，建筑安装工程费按照费用构成要素划分，包括人工费、材料设备费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。

根据法律规定和《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）约定，可以认为建筑企业的停工损失应仅指其实际支出的直接损失，不包括间接损失和预期利润损失。

注：不同建设项目处于不同的施工阶段，工程内容亦不相同，涉及的停工费用也会有所区别。

新冠病毒疫情下可能涉及的停工费用：人工费（劳务人员工资）、材料设备费（一般仅指需要采取特别保管或仓储措施的材料设备中的保管或仓储费用、周转材料租赁费等）、施工机具费用（主要指其中的租赁费、折旧费等）、企业管理费（主要指其中的管理人员工资及相关费用，特殊情况下还包括财务费等费用）、规费（仅在实际发生时）、税金（建筑企业开具发票时需要交纳）。

8 因疫情防控疫情措施增加费用如何分担？

建设项目复工后，必须采取政府主管部门要求的防控疫情措施，包括完善工地封闭措施、完善人员防控措施、日常监测监控等，这些措施均会导致费用的发生。

我们认为，这些防控措施一方面是为了执行政府主管部门的强制要求，另一方面也是为了减少和防止疫情对项目实施造成影响，此种费用的性质类似于新增了一项非因承包人原因所导致的措施项目，因此，建议此项费用应由建设单位承担。

9 建工企业索赔的程序要求

以《标准施工招标文件》、《建设工程施工合同（示范文本）》条款为例。

（一）28天内，向监理人递交索赔意向通知书；未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；

（二）发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；

（三）持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知；

（四）结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

10 新冠病毒疫情下保险问题处理

工程一切险。主要保的是永久工程或临时工程的物资损失，包括材料物料、设施设备等，不管在工地的或者是在途的。但刚才所提到的因疫情导致工期的延长、成本的增加，市面上的保险条款一般是不赔付的。

第三者责任险。有些项目会购买附加险种，其中部分险种有扩展。比如附加停工损失险，约定为自然灾害情况下（指地震、海啸、台风等）造成的停工。自然灾害下是可以主张的，但于此次疫情而言不能适用。

11 建工企业与分包方、供应商的合同关系

梳理分供分包合同中约定的供货时间、分包工期、价格、付款时间、标的数量

合同相对方同样可以援引不可抗力、情势变更等。

12 新冠病毒疫情下信贷问题处理

原则上不因此影响合同约定的金钱债务的履行，合同当事方延迟履行金钱债务的，不因新冠肺炎疫情属于不可抗力而获得免责。《合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”如果对该条文进行反面的解释，可以发现金钱债务原则上不存在客观上履行不能的问题。

案例四：（2005）穗中法民二终字第1150号 王挺等与中国农业银行广东省分行营业部等担保借款合同纠纷上诉案

广州市中级人民法院认为，众所周知，“非典”疫情大规模爆发于2003年上半年，本案贷款发放时“非典”疫情已经爆发，故对本案当事人而言，“非典”疫情不具备不可抗力“不可预见”的条件；同时，不论是“非典”、禽流感疫情还是市政施工，可能影响的只是宏观的经营环境，对本案借款合同的履行并不产生任何直接、必然的影响。

案例五：焦炳来等诉交通银行股份有限公司桂林分行借款合同纠纷二审民事判决【（2018）桂03民终93号】

法院认定部分截取如下：上诉人新勤业公司作为一家大型家禽养殖企业，应当对家禽××有充分的预料和防范，以抵御市场风险。且依据上述规定，情势变更作为合同变更或终止事由，并非违约方免责事由，故涉案风险不符合该条规定的“情势变更”，亦不符合《中华人民共和国合同法》规定的不可抗力的情形。故上诉人主张以情势变更为由主张免责，本院不予采信。

银发〔2020〕29号

（一）金融机构为受疫情影响较大的地区、行业和企业提供差异化优惠的金融服务

对受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业，以及有发展前景但受疫情影响暂遇困难的企业，特别是小微企业，不得盲目抽贷、断贷、压贷。对受疫情影响严重的企业到期还款困难的，可予以展期或续贷。通过适当下调贷款利率、增加信用贷款和中长期贷款等方式，支持相关企业战胜疫情灾害影响。各级政府性融资担保再担保机构应取消反担保要求，降低担保和再担保费。对受疫情影响严重地区的融资担保再担保机构，国家融资担保基金减半收取再担保费。

国难当前，匹夫有责。我们既不是医生也做不了口罩，那么我们就做好自己，做好我们能做的，尽量减少损失。希望各施工单位抓紧时间收集相应的证据材料、提交相应的报告，包括说及时梳理跟分包、跟供应商相关的一些合同关系，挺过疫情一切都会好起来的。春暖花开时，相信我们的建筑业在未来肯定会迎来利好，谢谢大家！

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