作者：廣東增華律師事務所 許泳珊律師
在建設工程施工合同糾紛案件中，承包人一旦提起訴訟要求發包人支付欠付的工程款，發包人一般會以抗辯或反訴的方式提出工程質量存在問題要求從應付工程款中扣減或要求承包人支付違約金或賠償損失。那麼，抗辯與反訴的區別是什麼？在實踐中，法院又是如何認定？
· 在瞭解法院是如何認定此問題前，先了解一下抗辯與反訴的區別。
1、抗辯是當事人通過主張有利自己的事實、證據用於對抗對方當事人的訴訟請求從而維護自己權益的方法。
2、反訴是民事訴訟中被告享有的訴訟權利，是一項獨立的請求權，目的是用於吞併、抵消或排斥本訴原告的訴訟請求。最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第二百三十三條規定"反訴的當事人應當限於本訴的當事人的範圍。反訴與本訴的訴訟請求基於相同法律關係、訴訟請求之間具有因果關係，或者反訴與本訴的訴訟請求基於相同事實的，人民法院應當合併審理。 反訴應由其他人民法院專屬管轄，或者與本訴的訴訟標的及訴訟請求所依據的事實、理由無關聯的，裁定不予受理，告知另行起訴。"
綜上可知，反訴是被告向原告提出的一個獨立的訴，只是同本訴合併審理，而抗辯只是被告為了反駁原告訴訟請求的訴訟手段。
· 實踐中，發包人以工程存在質量問題為由，提出的拒付、減付工程款或賠償損
失、支付違約金等請求時，應當提出反訴還是抗辯，最高院以及各省高院的相關規定如下：
1、《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十一條規定"因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持。"
2、《建設工程質量保證金管理辦法》第九條規定"缺陷責任期內，由承包人原因造成的缺陷，承包人應負責維修，並承擔鑑定及維修費用。如承包人不維修也不承擔費用，發包人可按合同約定從保證金或銀行保函中扣除，費用超出保證金額的，發包人可按合同約定向承包人進行索賠。承包人維修並承擔相應費用後，不免除對工程的損失賠償責任。
由他人原因造成的缺陷，發包人負責組織維修，承包人不承擔費用，且發包人不得從保證金中扣除費用。"
（備註：缺陷責任期自工程通過竣工驗收之日起計，一般為1年，最長不超過2年，具體由雙方在合同約定。）
3、《北京市高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第28條規定："發包人主張工程質量不符合合同約定的，應按反訴還是抗辯處理？承包人要求支付工程款，發包人主張工程質量不符合合同約定給其造成損害的，應按以下情形分別處理：（1）建設工程已經竣工驗收合格，或雖未經竣工驗收，但發包人已實際使用，工程存在的質量問題一般應屬於工程質量保修的範圍，發包人以此為由要求拒付或減付工程款的，對其質量抗辯不予支持，但確因承包人原因導致工程的地基基礎工程或主體結構質量不合格的除外；發包人反訴或另行起訴要求承包人承擔保修責任或者賠償修復費用等實際損失的，按建設工程保修的相關規定處理。（2）工程尚未進行竣工驗收且未交付使用，發包人以工程質量不符合合同約定為由要求拒付或減付工程款的，可以按抗辯處理；發包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費用等損失的，應告知其提起反訴或另行起訴。（3）發包人要求承包人賠償因工程質量不符合合同約定而造成的其他財產或者人身損害的，應告知其提起反訴或另行起訴。"
4、《廣東省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》第一條規定："工程欠款糾紛案件中，發包人以建設工程質量不符合合同約定為由主張付款條件未成就的，可以作為抗辯處理。發包人以建設工程質量不符合合同約定為由，請求承包人承擔違約責任的，應當提起反訴。"
5、《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南（2010年）》第八條規定"發包單位（發包人）以工程質量問題為由要求施工單位（承包人）支付違約金或賠償金的，應當提起反訴。發包人以質量不符約定為由僅請求拒付或減付工程款的，或者合同中明確約定可以直接將工程質量違約金或賠償金從應付工程款中扣減的，屬於抗辯，無需反訴。"
6、《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第九條規定"發包人以工程質量為由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？承包人訴請給付工程價款，發包人以工程質量不符合合同約定或國家強制性的質量規範標準為由，要求減少工程價款的，按抗辯處理；發包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理。"
7、《福建省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》第十條規定"問：因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人以工程質量不符合約定為由請求減少支付工程價款的，是否必須反訴?工程未經竣工驗收交付使用的，發包人以工程質量不符合約定為由請求減少支付工程款，應否支持?答：發包人可以以此抗辯，請求在工程價款中扣減修理、返工或者改建的合理費用；也可以提起反訴，請求承包人支付修理、返工或者改建的合理費用。但發包人要求承包人賠償因工程質量不符合約定而造成的其他財產或者人身損害的，應當提起反訴。工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以質量不符合約定為由請求減少支付工程價款的，不予支持。"
8、安徽省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）第六條規定"尚未竣工驗收或使用的建設工程，承包人主張工程價款，發包人以工程質量不符合合同約定或者國家質量標準為由，主張減少工程價款或者扣除修復費用的，屬於抗辯。工程已經竣工驗收合格，發包人又以工程質量不合格為由，主張承包人承擔違約責任的，應當提起反訴。"
9、《河北省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》第38條規定"承包人提起的建設工程施工合同糾紛中，發包人以工程質量不符合合同約定或規定、工期延誤等為由，要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或者改建的合理費用等損失的，告知發包人應提起反訴，與本訴一併審理。承包人提起建設工程施工合同糾紛後，發包人在其他法院另行起訴承包人主張上述權利的，人民法院應告知發包人在前訴中提起反訴。發包人堅持立案的，後立案的法院應主動將案件移送到先立案的法院合併審理。"第39條規定"因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，發包人能夠證明已經履行了通知義務，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減付工程價款的，可以將發包人因修理、返工或重建而支付的費用在工程款中予以扣減。"第40條規定"建設工程經過竣工驗收合格後，承包人主張工程款的發包人又以工程質量不合格主張付款條件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持。"第41條規定"建設工程未經竣工驗收或未經驗收合格，發包人撞自使用後，承包人主張工程款的，發包人又以使用部分質量不合格主張付款條件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持。但確因承包人原因導致建設工程的地基基礎工程和主體結構存在質量問題的除外。"
· 根據上述最高院的解釋以及各省高院的解答，對發包人以工程質量為由提出的拒
付、減付工程款或賠償損失、支付違約金等主張，應當提出反訴還是抗辯，筆者認為應當根據不同的情形主張，總結如下：
一、按照抗辯處理的：
1、發包人以工程質量存在問題要求拒付、減付工程款的：（1）如果建設工程已經竣工驗收合格，或雖未經竣工驗收，但發包人已實際使用，此時如果在缺陷責任期內，發包人可以抗辯從質量保證金中扣除相應損失，但如果該損失超過質量保證金數額的，發包人抗辯從工程款中拒付、減付的，一般不予支持，應提起反訴或另行起訴。（2）不管工程是否竣工驗收合格或交付使用，如果因承包人原因導致的地基基礎工程或主體結構質量不合格的。（3）建設工程尚未進行竣工驗收且未交付使用的，工程質量不符合合同約定或國家強制性質量規範標準的。
2、合同明確約定發包人可以從工程款中扣除承包人應支付的違約金、賠償金、修理、返工或者改建等合理費用的，發包人由此主張從應付工程款中扣減上述費用的，屬於按照合同約定進行抗辯。
二、按照反訴或另行起訴處理的：
1、工程已超過缺陷責任期，工程存在的質量問題（除地基基礎工程或主體結構質量外），一般屬於工程質量保修範圍，應提起反訴或另行起訴要求承包人承擔保修責任或者賠償修復費用等損失。
2、發包人要求承包人賠償因工程質量不符合合同約定而造成的其他財產或者人身損害的。
3、發包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費用等損失的。
4、發包人向承包人主張工期延誤索賠的。
5、其他在實體上或程序上應當採用反訴或另行起訴的情形。
綜上，在建設工程施工合同糾紛中，發包人應當根據不同的情形並結合最高院、當地省高院的相關規定，從而考慮在訴訟中應是抗辯還是提起反訴或另行起訴，這將影響案件的訴訟進程及當事人的權利主張。
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