大家好，这是胖乎律师金融犯罪研究专栏。
上期我们谈了P2P网贷平台的3个问题：
- P2P究竟是什么？现状如何？
- P2P最容易触碰的5大刑事罪名
- 未来：或将迎来监管风暴
其中提到，集资诈骗罪和非法吸收公共存款罪是P2P网贷平台常涉高发的两大罪名。
二者均是没有资质却从事了揽储业务，但是这两个罪名是有一定区别的（集资诈骗罪强调以非法占有为目的）还有我之前提到的在量刑上：
- 非法吸收公共存款罪，最高刑期为十年；
- 而集资诈骗罪，最高刑期可以到无期。
本期我们重点来讲，网贷平台“集资诈骗”的几大特征。除去一开始就以集资诈骗目的而设平台的情况，以下8种情形也极有可能触及刑法中的“集资诈骗罪”！
一、8个雷区：这些情形可能涉嫌“集资诈骗罪”
通过2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，结合实践中的司法判例，关于集资诈骗罪的定性问题，有以下8点考量因素：
（这8类行为事实在认定非法集资罪中“非法占有目的”时较为常见）
- 明知无归还能力仍骗取
- 未将集资款用于正常的生产经营
- 将集资款用于维持平台（且平台本身设立非法）
- 将集资款用于借新还旧
- 将集资款用于从事违法活动
- 将集资款用于高息放贷
- 将集资款用于个人还债
- 将集资款用于个人投资和消费
集资诈骗罪的犯罪成立，在主观上要求行为人具有非法占有（集资款）的目的。
所以只要有客观事实证明，行为人具有不归还集资款的意思，那么就可以认定其具有非法占有的目的。
比如说：
行为人将集资款用于高息放贷（个人投资）之后，所得的本息并没有偿还出资人，而是将之占为己有，用于归还个人债务或再次用于高息放贷（个人投资），从事与正常生产经营无关的活动。
个人投资已巨额亏损并已无力偿（出资人）的情况下，行为人仍在继续以诈骗方法扩大集资。
将后期所集资金用于支付前期的本金和利息，通过‘拆东墙补西墙’的形式，维持周转……而未投入正常的生产经营。
……
其中，需要注意！对于“是否将集资款主要用于生产经营”这一点，是认定非法占有目的的关键所在。
——根据集资项目的真实性，实际运行情况，资金实际流向和用途等等，综合起来进行判断。
二、虚构集资用途、虚假承诺回报、夸大公司实力：均属于诈骗行为！
通过P2P网贷平台被定“集资诈骗罪”的诸多案例，可以发现，对于诈骗方式，只要符合诈骗罪的基本特性的欺诈行为，均符合定性要求。
通俗一点说，也就是，如果网贷平台具备非法目的占有集资款的行为，而不论它是采用了怎样的欺诈手段（比如
虚构了集资用途、承诺了虚假回报、过分夸大公司实力、提供虚假文书资质等等），都可以被定性为是集资诈骗罪。- “乐贷通”的实际控制人为了造成平台虚假繁荣，冒充投资者大量出借资金打款给平台；
- “都梁创投”案的行为人为了骗取投资人信任，通过召开投资人见面会等方式进行宣传；
- “优易网”的实际控制人谎称平台公司属香港某国际集团旗下成员单位，若借款人发生逾期则由P2P平台风险理赔金赔付出资人本息，同时将平台公司的注册资本增资至1000万元来夸大公司实力，以增强欺骗性；
- “国惠金融”以空壳公司为借款人提供担保
- ……
三、有正规资质，也可能涉嫌“集资诈骗”
最后，来谈谈资质问题。
很多P2P平台，被违规取缔，或者被定性非法集资，都是因为没有相应的：金融类经营资质。
也就是没有得到国家金融主管部门的批准，或者违反了国家金融管理相应的法律规定。
这是目前我国P2P网贷平台中很大的一类情况。
（以目前的监管来看：这样的平台当前多数已经被取缔了，或者正在取缔中……）
这一类情况，法律上可以称之为“程序非法”。但是另外还有一种情况：“实质非法”。
也就是说，P2P平台中，也不乏经由国家有关主管机关批准、设立程序合法的平台，但是却同样存在集资诈骗的行为。
相应地，最高检在相关指导性案例中提到：P2P网络借贷，是指个人利用中介机构的网络平台，将自己的资金出借给资金短缺者的商业模式。只有在对P2P网贷的行政监管中才以适度容忍的态度对待，刑罚是对具有严重社会危害性的违法行为的惩处，具有法定性与严格性。
因此，在司法中应对“非法性”作实质理解，不论是否为经批准的P2P网贷平台，只要存在集资诈骗行为均应予规制。
集资诈骗罪，是经济（金融）犯罪中的重罪，从量刑上就能看出，之前最高可判死刑（目前最高是无期）。
所以，不论是“故意而为之”，还是（许多集资人口中的）“非本意而为之”，在司法认定上，都是有相对明晰的判断标准。
而对于投资者而言，明晰这些犯罪行为的主要特征，也可以帮助我们辨别那些伪装严实的“非法平台”，更好的保护自己的资产和权益。
本期作者：王科栋律师 北京合弘威宇律师事务所
业务领域：金融、经济犯罪，职务犯罪和企业法律合规
閱讀更多 胖乎律師 的文章
