來源丨民商法律學院 wenfa.xy.bitzh.edu.cn 內容節選自 梁慧星：民法典人格權編草案（二審稿）評論（三）
我在華政的講座已經講到，人格權編草案規定自衛權，顛覆了現代法治國家禁止私力救濟、實行公力救濟這一奠基性基本原則！由國家承擔保護人民生命、財產安全的的職能，禁止私力救濟、實行公力救濟，是現代法治國家的第一塊奠基石！包括大陸法系國家和英美法系國家（美國除外），莫不如此！有人說，不是有“正當防衛”嗎？但正當防衛，絕不是“權利”！在民法上，正當防衛，是免除侵權責任的“免責事由”；在刑法上，正當防衛是免除刑事責任的免責事由（刑法理論稱為“違法性阻卻事由”）。
我在華政的講座還講到法律上規定自衛權的巨大危險。中國有文化大革命的慘痛教訓。文化大革命初期，當一些地方的造反派組織開始發生肢體衝突的時候，毛澤東主席發出號召：“要文鬥，不要武鬥！”“文鬥”就是寫大字報、寫批判文章。這個時候，擔任文革領導小組副組長的江青，馬上講了一句：“要文攻武衛嘛！”江青提出“文攻武衛”的口號，全國範圍內立即發生了造反派搶槍事件、武鬥迅速升級。法律上講，這個“衛”字有其特定含義，絕不是用拳頭來保護自己的意思，而是用槍械、武器保衛自己的含義。
江青講了一句“武衛”，各地造反派馬上心領神會，衝進解放軍軍營、武器庫搶槍。重慶很簡單，到兵工廠車間裡面去“取槍”。重慶的武鬥簡直就是現代化戰爭，步槍、自動步槍、機槍、重型機槍、四管高射機槍、大炮、坦克，甚至軍艦都用上了。同志們想象不到，重慶的武鬥還有軍艦，這個軍艦是民國時期真的軍艦，後來在兵工廠用來運輸。造反派把它武裝起來，把高射機槍、大炮裝上去就行了。這支造反派艦隊從重慶朝天門碼頭溯長江而上，一直打到瀘州。據說，北京的武鬥還有導彈、土火箭之類。“衛”字一定是與武器相聯繫。江青說了一個“武衛”就造成如此嚴重的社會動亂，死亡人數不知道有沒有統計。就起因於這個“衛”字！
人格權編草案對於生命、身體、健康，可以像其他人格權一樣，規定任何組織或者個人不得侵害，一旦侵害應當承擔法律責任，完全沒有必要規定一個自衛權。我在華政批評草案規定所謂“自衛權”，講到這裡就沒有再往下講，希望人格權編草案二審稿刪除關於“自衛權”的規定，事情就算完了。遺憾的是，二審稿並沒有刪除“自衛權”規定，說明這不是一個簡單的問題。
同志們在網上用“自衛權”一詞檢索，將檢索到“國家自衛權”。是《聯合國憲章》第51條規定的、國際法上的國家自衛權。用“公民自衛權”檢索，將檢索到美國的自衛權，是美國特有的制度。前面已經講到，絕大多數國家把保護人民生命、財產安全的權力收歸國家，由軍隊、警察、憲兵等公力機構承擔保衛人民生命、財產安全的職能。萬一情況緊急、來不及獲得公力救濟，則以“正當防衛免責”作為補充。實行公力救濟、禁止私力救濟，加上一個正當防衛免責，這是絕大多數國家的通例。因此美國以外的法治國家，都不規定、不承認所謂“自衛權”。
為什麼唯獨美國有公民自衛權，而其他國家沒有公民的自衛權？因為，其他國家採納盧梭的社會契約論。按照社會契約論，人民與政府、國家簽訂一個契約，把保護人民生命、財產安全的權利（權力）統統交給國家，由國家組建軍隊、警察等公權力機關以保衛全體社會成員（公民）的生命、財產安全；人民因此負擔納稅的義務。社會契約論是絕大多數國家採取的方案，因此絕大多數國家都沒有所謂（公民）自衛權。
當年美國的創建者，如華盛頓、麥迪遜等人，是英國的清教徒、無政府主義者。他們在英國受到迫害，於是乘五月花號船橫渡大西洋到達美洲。後來經過著名的獨立戰爭，推翻英國殖民統治，創建新的國家。他們制定美國憲法的時候，最擔心的一個問題是，如果嚴格按照社會契約論，人民將一切權力都交給政府和國家，則擁有強大的軍隊、警察等公權力的政府和國家一旦濫用公權力侵害人民的自由和權利怎麼辦？因此，他們在制定美國憲法、設計國家權力結構時，決定為人民保留自衛權。所以，美國有公民自衛權，自衛權不是靠赤手空拳，必須靠武器。因此，麥迪遜起草的美國憲法第二修正案，明確規定人民“持有和攜帶武器的權利”。所以說，美國的公民自衛權和（持有和攜帶武器）的權利，是同一個權利。
美國公民自衛權的法律根據是美國憲法第二修正案。因此，美國的公民自衛權，是憲法性權利。我利用這個機會介紹一下美國憲法第二修正案。第二修正案非常簡單：“A well regulated Militia being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms shall not be infringed.” 下面是美國國務院的官方譯文：“紀律嚴明的民兵為保障自由州安全所必需，人民持有和攜帶武器的權利不得侵犯。”
這就是公民自衛權，即持有和攜帶武器（自衛）的憲法權利。美國憲法第二修正案規定人民的自衛權、規定人民持有和攜帶武器的權利不受侵犯，其立法目的是，一旦政府和國家（像前英國北美殖民統治當局那樣）濫用公權力侵害州（和人民）的自由和權利時，各自由州可以（像當年北美殖民地各州那樣）組織民兵隊伍保衛自由州（和人民）的安全。
美國憲法第二修正案規定人民的持槍自衛權之後，就像俗話說的“按下葫蘆浮起瓢”，立即帶來另一個問題，即沒有接受過訓練、不受紀律約束的民眾手裡的致命武器，在美國曆史上留下了無窮無盡的煩惱。這個煩惱就是頻繁發生、每天都會發生的槍擊案！昨天就發生了兩起！
關於公民自衛權，最常引用的一個判例是美國最高法院2008年的哥倫比亞特區訴海勒案（District of Columbia v.Heller）。海勒是一個警察，他向法院起訴首都華盛頓哥倫比亞特區政府，因為該特區制定了一個限制自衛權的法律：第一，公民持有武器每年須向主管機關申報登記；第二，武器必須保存在家中，並且不得將子彈上膛，如果子彈上膛，必須鎖上槍栓。海勒起訴認為該法律違反了憲法第二修正案。美國最高法院九位大法官，以5:4裁定哥倫比亞特區的法律違反憲法。
多數派代表斯卡利亞大法官主筆的判決書中寫道：美國憲法第二修正案的立法目的是保障人民行使自衛權。哥倫比亞特區的法律關於公民持有的槍支必須保存在家中，而且子彈不得上膛，上膛則要鎖上槍栓這樣的規定，限制了憲法規定的此項權利。斯卡利亞大法官指出，（特區法律規定的）這樣的限制條件違背憲法本意。最後按照五位多數派大法官的觀點，認定特區法律違憲！
本案另一個爭點是，第二修正案的前一句，即“一個紀律嚴明的民兵組織對於保障自由州的安全是必須的”，與後面一句話有什麼關係？前一句話是否成為後一句話，即“人民持有和攜帶武器的權利不得侵犯”的限制條件？對此，斯卡利亞大法官指出，第一句儘管說明了第二修正案的立法目的，但並不成為第二句即人民持有和攜帶槍支權利的限制條件。
斯卡利亞大法官是不是認為人民持有和攜帶槍支的權利毫無限制呢？也不是。他認為，人民持有和攜帶槍支的權利只適用習慣當中形成的某些限制，例如不能攜帶槍支進校園，政府的辦公場所不能攜帶槍支，有犯罪前科的人不能攜帶槍支，精神病人不能攜帶槍支。斯卡利亞大法官認為，除這些習慣上形成的限制外，人民持有和攜帶槍支的自衛權不受限制。
少數派意見由史蒂文斯大法官主筆。史蒂文斯大法官認為，憲法第二修正案的第一句是對第二句的限制條件。史蒂文斯大法官在反對意見中談到一個非常重要的問題。他指出，第二修正案之所以這樣規定，是因為顧慮到這樣一對矛盾：一方面是全國的武裝力量對個人自由所產生的威脅；另一方面是沒有受過訓練的、不受約束的民眾持有或攜帶槍支對社會造成的威脅。
史蒂文斯大法官認為，憲法執筆者麥迪遜，正是基於這樣的顧慮，對權利（權力）做了拆分：將組建軍隊的權力交給了議會；將指揮軍隊的權力交給了總統；將判斷人民使用武器行為是否合法的權力交給了法院。史蒂文斯大法官認為，多數派的意見會導致美國的立法機關沒有任何辦法通過立法來管理人民的槍支，只能由法院在一個一個的槍殺案中去討論公民持槍是不是符合普通法上形成的一些模糊不清的規則。
所以，美國憲法第二修正案規定人民自衛權（持槍權）的結果，是美國政府難於對槍支實行管理，對於槍擊案的頻繁發生束手無策，只能在發生了槍殺案之後由法官去判斷行為人持有和使用槍支是否合法。可見，美國憲法第二修正案當初的設計，沒有起到正面的作用，而反面的危害卻非常巨大。
假如中國的法律要規定自衛權（即使規定也不能規定在民法典上），應當認真研究這個美國特有的憲法制度，究竟是成功還是不成功，給美國社會和人民帶來的是福利還是危害？同志們如果上網去搜“公民自衛權”，會發現的確有人讚美這個制度，甚至說為什麼美國沒有貪官汙吏，就是因為人民手中有槍，那些官員因此不敢貪贓受賄。這些天真的、莫名其妙的讚揚，當然是不瞭解美國的情況。
憲法第二修正案賦予人民持槍自衛的權利，使美國社會和人民付出了難以統計的生命代價，而且使美國政府沒有辦法管理槍支。憲法第二修正案制定於1791年，從1791年開始到現在，美國政府和議會一直為如何控制人民手中的槍支費盡了心機、傷透了腦筋！控槍與反控槍，成為兩個世紀以來美國政府和議會的立法“拉鋸戰”！究竟提出過多少控槍法案，沒有統計。前幾年，奧巴馬的控槍法案就以失敗告終。為什麼奧巴馬的控槍法案沒能通過？（檯面上）最重要的反對理由，就是美國憲法規定的人民自衛權。
下面介紹美國曆史上成功通過的控槍法案、及同樣成功通過的反控槍法案：1934年小羅斯福總統時，通過了《國家火器法》（National Firearms Act）。該法規定，為了限制持槍的犯罪，對槍支的生產商和銷售商徵稅。1938年小羅斯福總統，再次通過了一個《聯邦火器法》（Federal Firearms Act），要求槍支的生產商和銷售商取得專門的營業執照，並規定有犯罪前科的人不得持槍。1968年美國曆史上發生了一件重大事件，即肯尼迪總統遇刺身亡，同年通過了《槍支管理法》（The Gun Control Act of 1968）。《槍支管理法》取代了此前的兩部法律，擴大了受管制的槍支種類和範圍，並且明文規定不得向精神病人出售槍支。上述三個法案都是控槍法案。
緊接著，1986年通過了一個相反的法律，即《槍支持有者保護法》（Gun Owner’s Protection Act）。該法保護持槍人，禁止聯邦政府登記購槍記錄。根據之前法律的規定，到商店去買槍之時，商家需要將某某人於某一天買了什麼型號的什麼槍記錄在案。1986年《槍支持有者保護法》規定，聯邦政府不得對購槍記錄進行登記。此外，該法律規定要減少聯邦對槍支銷售商的檢查，並且規定在武器展銷、展覽的場所可以出售槍支。可見，較之於之前的控槍法案，這部法律是反控槍法案。
1993年克林頓總統時，美國頒佈了一個《布蘭迪手槍暴力防制法》（Brady Handgun Violence Prevention Act）。布蘭迪是當年肯尼迪總統的國務卿，刺殺肯尼迪總統的時候，子彈也打傷了國務卿布蘭迪、造成終生殘疾。1993年的這部法律以布蘭迪的名字命名。《布蘭迪手槍暴力防制法》規定，對槍支持有者做背景調查，並且在聯邦調查局成立了專門的調查機構。1994年克林頓總統通過了《暴力犯罪控制及執法法》（Violent Crime Control and Law Enforcement Act）。這部法律增強了對自動步槍、半自動步槍的管制。
到了2003年小布什擔任總統，小布什是支持持槍的，當年即通過了《塔哈特修正案》（Tiahrt Amendment）。按照之前的法律，犯罪分子被抓住之後，他是從什麼地方、什麼商店購槍的信息要向社會公佈，而這一修正案規定不得向社會公佈，只能向執法機構公佈。2005年小布什通過了《合法槍支交易保護法》（Protection of Lawful Commerce in Arms Act），該法規定聯邦及各州在民事訴訟中，如果遭受槍傷的受害人起訴槍支的生產者和銷售者，法院應當一律予以駁回，即禁止槍擊案的受害人起訴槍支的生產者和銷售者。這兩部法律都是反控槍的。
現在回過頭來看人格權編草案，草案中關於自衛權的規定一旦成為法律，會產生什麼樣的社會效果！難以估量！但是，有一點是確定無疑的，即將導致我們的法院將來無窮無盡地、在每一個傷害案件中，討論被告的加害行為是否屬於行使權利、行使權利是否符合法律規定？《民法總則》第130條規定了權利自由行使原則。因此，行使所謂自衛權，不發生正當性問題。既然是權利，當然是正當的。只能根據《民法總則》第132條規定的禁止濫用權利原則，才能對所謂自衛權予以限制。民法理論認為，基於故意損害他人的目的行使權利，是構成權利濫用的要件。加害人內心是否有故意損害他人的目的，屬於主觀心裡活動，法院是很難認定的。因此，一旦關於自衛權的規定成為法律，將會使中國的法院審理人身傷害案件（無論刑事或者民事）時，陷入判斷加害人內心是否以傷害他人為目的之“迷魂陣”，而難於自拔！長期以來行之有效的正當防衛免責制度，也就名存實亡了。
自衛權不是民事權利，更不是所謂人格權。沒有任何一本中國的、外國的民法教科書上有自衛權。中國學術界迄今沒有研究自衛權或者研究美國公民自衛權的博士論文、碩士論文和專題研究論文。主張單獨制定人格權編的學者和人格權編草案起草人，也沒有在任何正式的或者非正式的場合，對規定自衛權做過任何的解釋和說明。甚至在提出“通過設立人格權編將中國的人權保護提升到前所未有水平”口號的著名講演中，也未有片言隻語提及自衛權。這種情況下，民法典人格權編草案規定自衛權，就難免使人有暗度陳倉、瞞天過海的疑惑！
直到本月早些時候《法學家茶座》發表的那篇批評我的文章，人格權編主張者，才對規定自衛權公開表明態度！並對我反詰：“中國為什麼不能規定自衛權”？以上關於美國自衛權的分析，也算是我對這一詰問的答覆。
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