作者：广东丹柱律师事务所 颜宇丹 | 刘茹
导 言
执行法院在拍卖处理涉案不动产时，在案外人对执行标的物主张租赁权的情况下，是否带租拍卖涉及到对案外人租赁权的保护，同时也对拍卖成交价构成影响。此时，“买卖不破租赁”原则的适用既可能是案外人行使租赁权的护身符，也有可能演变为恶意被执行人借以规避执行的保护伞。但我们认为，“买卖不破租赁”原则在司法拍卖中既没有可生存的法律规则和法理基础，也不利于司法拍卖的顺利进行，结合历年裁判内容和相关文件精神，司法拍卖的未来走势很可能是减少适用“买卖不破租赁”原则，转而采取对承租人进行一定补偿的方式，这一做法在一定程度上既能保障案件顺利执行，又可以保护承租人应有的财产权益。
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一、司法拍卖中“买卖不破租赁”原则的适用缺乏法理基础
“买卖不破租赁”在我国《合同法》第229条作为一项原则性规定呈现，是指承租人在原租赁契约法律关系的基础上得以对抗买受人的用益物权。其立法原意是对承租人基本生存权利的倾斜保护，旨在通过价值选择来调整利益关系、解决利益冲突。但严格说来，这种法律效力并非真正意义上的物权，而是对社会自治的一种公权力干预，因为该原则的适用前提是对租赁权的物权化，即要求在租赁标的物出卖前，租赁权利经过了登记、出租人交付租赁物给承租人占有、租赁合同已经实际履行，才可以产生对抗买受人的效力。
而司法拍卖是执行机构根据执行法院的生效判决所确定的一种执行方式，是司法执行权为保护申请执行人享有的已被法院生效判决所确认的债权，而对所有权人的处分权的一种强制介入。在司法拍卖中，物权处分人已经转变为执行法院，出租人的物权与承租人的承租权之间的抗衡关系也随之消灭，被拍卖不动产的物权效力不以所有权人的意志为转移。故司法拍卖中适用“买卖不破租赁”缺乏法律基础。换言之，若适用“买卖不破租赁”制度导致无人竞买而流拍，导致申请执行人的债权无法顺利实现，损害的将是司法权威和司法执行力。
上海市第一中级人民法院在（2012）沪一中民四（商）终字第1796号民事判决中对司法拍卖中能否适用“买卖不破租赁”原则持相反意见。法院认为，从公法、私法调整不同社会关系的民法法理看，租赁物所有权变动的原因，除了买卖之外，还包括强制拍卖、抵债、赠与等方式。对于例如买卖、赠与等行为产生的所有权变动，属于私法上的行为，可为《中华人民共和国合同法》所调整，而基于例如强制拍卖取得所有权的行为应为公法所调整，不再适用《中华人民共和国合同法》，基于法院强制拍卖取得不动产的所有权，该方式并不能体现平等主体之间的意思自治，而是基于公法上的强制行为，当然不应该适用“买卖不破租赁”原则。
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二、“买卖不破租赁”原则的适用应以必要性为前提
由于“买卖不破租赁”原则是对承租人基本生存权利的倾斜保护，所以在讨论有无适用“买卖不破租赁”原则的必要性时，应对承租人是否处于弱势地位做出价值衡量。在通常情况下，租赁和买卖都是实现财产价值目的的方式，并不能无条件地产生用益物权优先于所有权的法律效力，也不必须需由政府通过限制买受人的权利来优先保护承租人的利益。但在司法拍卖中，由于司法公权力的介入，在多种权利及其利益共存的情况下，哪一种权益需要给予优先保护，取决于目的价值的优先性和正当性。
司法拍卖过程中，对于案外人提出的租赁权的主张，应当结合房屋等不动产资源市场是否供给紧缺、租赁替代成本大小来考察，如果承租人很难从房屋租赁市场上寻找到可替代的租赁物或租赁替代成本过高，可以基本判断承租人处于弱势地位，才有必要通过国家强制力的实施来保障承租人最基本的生存权利，此时才有必要时适用“买卖不破租赁”原则赋予其对抗买受人的效力。反之，如果在司法拍卖中案外人与被执行人签订的租赁合同目的违反了合同法的公平原则或者利用租赁合同逃避执行、损害司法权威或者致使竞买人合法权益严重受损的情况下，则不能适用“买卖不破租赁”原则。
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三、“买卖不破租赁”原则的适用将受到更为严格的限制
尽管“买卖不破租赁”作为一般原则已被普遍接受，但是该原则在司法拍卖中的具体适用空间依旧很小。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款的规定，适用“买卖不破租赁”原则至少需要符合以下两项条件：其一，承租人在涉案不动产查封前已经签订合法有效的书面租赁合同；其二，承租人在涉案不动产查封前已经依据该书面租赁合同占有使用该租赁物。对于非住宅性不动产，比如厂房等经营性资产，因其租赁是为满足承租人的生产经营需要，所以相对于住宅性不动产的承租人，其租赁权利的丧失并不会影响到承租人的生存权或违背法律的实质正义，通常不能用来对抗执行程序中的司法拍卖。为尽可能实现租赁权与申请执行人的债权之间的平衡，司法实务对于拍卖标的的性质、拍卖标的被法院采取强制措施的状态是否被承租人占有以及租赁合同是否备案等事宜会进行越来越严格的区分对待。
另一方面，由于“买卖不破租赁”原则被滥用的情形日嚣甚上，与之相对的，是法院审判人员对证据认证能力的提高和案外人承担更为严格的举证责任，进而导致“买卖不破租赁”原则被限制适用的现状。搜索大量涉及不动产拍卖的裁判文书，可以发现，为防止虚假租赁逃避执行的情形，在认定租赁合同的真实性上，案外人承担较为严格的举证责任。司法实务中，法官一般会通过对双方签订租赁合同的背景、经过及合同内容所反映的租金水平、付款方式等方面进行严格审查，并结合租赁合同的基本特征及市场交易习惯来认定租赁合同关系是否真实以及合同双方是否存在规避法院执行的主观故意，从而确保被执行财产的有效变现，保障申请执行人的合法权益。如果发现租赁合同落款日期在设定抵押或法院查封之前、未办理租赁登记备案手续、约定的租赁年限过长或者一次性付清租金等情形，法院一般不会直接认定存在真实有效的租赁合同关系。
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四、取而代之的很可能是对承租人进行一定的金钱补偿
司法拍卖中减少对“买卖不破租赁”原则的适用，势必会导致一部分承租人的承租权益不能得到有效保护，但这种法律后果是因被执行人不及时履行人民法院裁判文书确定的债务所致。在这种情形下，对承租人的租赁权进行救济最为合理有效的途径是对承租人的损失进行金钱补偿。对承租人的损失进行金钱补偿，既有利于实现债权人债权利益，又能弥补承租人的实际损失。比如，对于承租人支付给被执行人超出实际租赁期限部分的租金问题，在有确切证据证明承租人已支付给出租人的情况下，转化为优于其他债权的一般债权，根据有关机构的生效裁决可按比例参与分配，并就未实现部分继续要求被执行人返还。
司法拍卖中减少适用“买卖不破租赁”原则将成为未来趋势，或许可以从有关文件精神中得到体现。以广东省执行工作为例，今年6月12日，广东高院副院长胡鹰在“南粤执行风暴2019”新闻发布会上向媒体通报广东全省法院将全面落实“不动产清场交付”，除确有合法原因不能清场的，对被执行人或第三人拒不退场的，应强制清场并严肃追究相关人员违法责任。这对进一步规范全省法院司法拍卖、变卖成交或抵债的不动产工作具有重要指导意义。但如何真正落实，还是一个大问题，或许减少适用“买卖不破租赁”原则，转而采取对承租人进行一定金钱补偿的方式，会实现既能保障案件顺利执行，又可以保护承租人应有的财产权益的法律效果。
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