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在地方政府债务压力加大、城镇化建设需求强劲的背景下，政府和社会资本合作模式的 PPP（Public-Private Partnership）模式大受关注， PPP 项目发展势头强劲。
随着 PPP 模式的推广运用和蓬勃发展， PPP 项目引发的纠纷逐年增多。为及时了解全国 PPP 项目纠纷涉诉情况，掌握最新司法裁判动态，作者团队进行了梳理，以期帮助 PPP 项目相关人员更好把握争议类型和特点，有针对性地采取有效防范措施，及时预防和应对 PPP 项目开展过程中的法律风险。
【检索条件】
2.检索范围：全国
3.裁判日期：2016年1月1日——2019年7月12日
4.检索关键词：全 “ PPP ”或“政府和社会资本合作”+“项目合同”或“项目公司”
5.文书类型：判决/裁定
6.文书数量：201件
7.检索时间：2019年7月12日
说明：
1.以“ PPP ”为关键词检索出1513条结果，以“ PPP 项目”为关键词检索出742条结果，以“政府和社会资本合作”为关键词检索出92条结果。
因政府方与社会资本方依法就 PPP 项目合作所订立的项目合同是 PPP 项目合同体系最核心的法律文件，项目公司是专门针对 PPP 项目合作而设立、负责项目具体实施的主体，以“项目合同”或“项目公司”为关键词进一步筛选后，可以反映涉诉纠纷与 PPP 项目存在较高的关联性。
2.本报告分析的 PPP 项目纠纷，是指财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）于2014年9月23日下发之后，根据财政部、国家发展改革委有关 PPP 相关规定开展的项目在实施过程中产生的纠纷，不包括 PPP 推行前已经运行的 BOT 、 BT 等模式引发的纠纷。
为更全面总结相关裁判观点、识别PPP项目实施过程中的法律风险，本文裁判观点的梳理部分，包含了部分BOT、BT等模式引发的纠纷案件。
3.受限于裁判文书公开时间的延迟与公开程度的差异，检索结果与法院实际的案件审结情况可能存在一定差异。本报告撰写受时间所限，报告中的数据统计、分析结论难免存在疏漏与不妥之处。
【报告提纲】
一、PPP 项目诉讼可视化分析
（一）PPP 项目诉讼整体情况分析
（二）PPP 项目诉讼案由和行业分析
（三）PPP 项目诉讼审理程序和裁判结果分析
（四）PPP 项目诉讼案件争议标的额分析
（五）PPP 项目诉讼当事人诉求及裁决结果分析
二、PPP 项目合作双方纠纷裁判观点梳理
三、PPP 项目法律风险防范建议
一、PPP项目诉讼可视化分析
（一）PPP 项目诉讼整体情况分析
从案件数量年份分布图可以看出，自2016年至2018年，全国 PPP 项目涉诉案件数量呈逐年增长的趋势，2018年的案件数量增长达275%，最高审结120件，本报告数据采集时间截至2019年7月12日，2019年7月以后的 PPP 项目涉诉案件数量走势尚待进一步观察。
案件数量年份分布
由于 PPP 项目推行不久且项目运作期限较长，部分PPP 项目纠纷可能通过调解或者仲裁方式解决，因此目前已公开的涉诉案件数量并不太多，但 PPP 项目纠纷已然发生，且案件数量逐年呈上升态势。
自财政部办公厅《关于规范政府和社会资本合作（ PPP ）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）出台后，财政部全国政府和社会资本合作（ PPP ）综合信息平台的 PPP 项目清理退库持续进行。
该平台于2018年5月8日发布的数据显示，截至2018年4月23日，各地累计清理退库项目1695个、涉及投资额1.8万亿元；上报整改项目2005个、涉及投资额3.1万亿元。
根据项目管理库季报，基本上每月都存在 PPP 项目被清退，如2019年2月清退32个项目，2019年4月共清退64个项目。随着 PPP 项目周期的进一步推进，以及财政部对 PPP 的规范管理加强，PPP 退库数量持续增加，由此引发的 PPP 项目纠纷数量将进一步增加。
从地域分布来看，当前 PPP 项目诉讼案件主要集中在河南省、内蒙古自治区、四川省，分别占比10.45%、9.95%、9.45%。其中河南省的PPP项目纠纷案件数量最多，达到21件。
案件地域分布
由此可知，相较全国其他省市，河南省、内蒙古自治区的 PPP 项目纠纷涉诉数量较多，PPP 项目引发的法律风险较为突出。
（二）PPP 项目诉讼案由和行业分析
如图所示的案由分布情况可以看出，PPP 项目诉讼案件涉及的主要案件类型是民事，有154件，占76.61%，其次是刑事、行政、国家赔偿。
案件案由分布
民事案件中，包括 PPP 项目引发的合同纠纷、物权纠纷、侵权责任纠纷、劳动人事纠纷、金融纠纷、知识产权纠纷等，其中合同纠纷75件，占比为48.7%。合同纠纷中，占比前五位的案件依次是建设工程合同纠纷（24%）、借款合同纠纷（10.6%）、买卖合同纠纷（6.7%）、承揽合同纠纷（5.3%）、供用热力合同纠纷（4 %）、确认合同效力纠纷（4%）、居间合同纠纷（4%）。
PPP 项目诉讼涉及的行政案件和国家赔偿有18件，包括确认行政行为违法、主张撤销行政处罚决定等。刑事案件包括 PPP 项目中相关人员贪污、受贿、挪用特定款物、串通投标、冒充 PPP 项目进行合同诈骗等犯罪。由此可知，因 PPP 项目涉及多领域、多重法律关系，纠纷类型呈现多样化。
从行业分类情况可以看到，PPP 项目涉诉案件的行业分布主要集中在建筑业（32.78%），租赁和商务服务业（12.45%），水利、环境和公共设施管理业（11.62%），科学研究和技术服务业（9.96%），电力、热力、燃气及水生产和供应业（6.64%）。
案件行业分类
根据财政部 PPP 中心发布的《全国 PPP 综合信息平台项目管理库2018年报》，PPP 项目管理库的累计项目总数前三位是市政工程、交通运输、生态建设和环境保护，与 PPP 项目涉诉案件的行业分布较为吻合，说明 PPP 项目纠纷的发生与项目开展情况总体呈正相关关系，开展的 PPP 项目总体数量越大，由此引发的纠纷数量也会越多。
（三）PPP 项目诉讼审理程序和裁判结果分析
从案件程序分类图可以看出，PPP 项目涉诉案件的审理程序主要为一审案件（70.15%），有141件，二审案件有52件，再审案件有2件，执行案件有6件。
案件程序分类
◆ 一审裁判结果
由一审裁判结果的数据可知，全部/部分支持的案件有51件，占比为43.59%；全部驳回的案件有51件，占比为43.59%；驳回起诉的有12件，占比为10.26%。
一审裁判结果
◆ 二审裁判结果
由二审裁判结果的数据可知，维持原判的案件有40件，占比为76.92 %；改判的案件有12件，占比为23.08%。
二审裁判结果
◆ 再审裁判结果
由再审裁判结果的数据可知，维持原判的案件有2件，占比为100%。
再审裁判结果
（四）PPP 项目诉讼案件争议标的额分析
通过对 PPP 项目涉诉标的额的可视化分析可以看出，标的额为50万元以下的案件数量最多，有57件。单纯从数据上看，虽然 PPP 项目涉及的投资额巨大，但大部分案件争议标的金额不算高，形成较大反差。
涉诉标的额
经详细分析具体案例，可知部分案件为行政、刑事案由或管辖权异议、驳回起诉等情形，未能完整反映和统计涉诉标的额，导致项目争议标的额与 PPP 项目的巨大投资额相比存在一定偏差。
另外，目前尚未大面积引发政府方与社会资本方的合同权利争议，故从诉讼标的上看标的额较小。
（五）PPP 项目诉讼当事人诉求及裁决结果分析
PPP 项目中涉及多重法律关系主体，包括政府方（政府或政府授权机构）、社会资本方（社会资本或项目公司），以及项目公司的股东、项目公司与项目的融资方、承包商、专业运营商、原料供应商、产品或服务购买方、保险公司、其他参与方等。
在当前的检索条件下，本报告按照 PPP 项目法律关系主体的主要性排序，在对相关案例进行内容筛选后，选定梳理、解析有关政府方与社会资本方的 PPP 项目合同履行纠纷情况。
1.当事人分析
当事人分析主要通过梳理案例，分析政府方、社会资本方提起诉讼的相关情况。经过梳理，政府提起诉讼的案件有3件，社会资本方提起诉讼的案件有12件，如下图所示：
PPP项目启动案件数量
基于相同检索条件的前提下，社会资本方主动提起的PPP 项目诉讼案件数量远高于政府方提起的 PPP 项目诉讼案件数量。在 PPP 项目诉讼中，社会资本方经常处于主动的地位，在纠纷发生后主动提起相关诉讼主张权益，而政府方往往处于被动的地位，通常并非主动发起诉讼的一方。
2.纠纷原因和诉求分析
不同主体提起诉讼，其背后的原因可能会存在一定的差异。本报告在对 PPP 项目纠纷产生的原因及诉求进行分析时，分别从政府方提起诉讼的原因、诉求以及社会资本方（或项目公司）提起诉讼的原因、诉求进行分析，具体情况如下：
PPP项目诉讼请求
（1）政府方起诉的纠纷原因和诉求分析
◆ 因社会资本方融资出现问题，涉案工程建设项目完全停工，经多次催告未复工。为此，政府方起诉要求社会资本方继续履行 PPP 项目协议，并要求社会资本方支付建设进度延误违约金。【案号：（2018）豫1628民初4567号】
◆ 因社会资本方中标后不配合签订书面合同，存在违约事由导致合同解除，政府方起诉要求赔偿损失。【案号：（2019）皖12民辖3号】
（2）社会资本方（或项目公司）起诉的纠纷原因和诉求分析
因政府方换届，主要领导调整，工程建设中止，接到终止合同、退出建设的通知。社会资本方起诉要求确认被告发出的解除合同通知书无效。【案号：（2018）粤08行初395号】
◆ 因中标后草签了项目合同，未依约设立项目公司，政府方另与其他公司违法签订正式项目合同，项目被非法转让。社会资本方起诉要求政府方和第三人共同连带赔偿经济损失。【案号：（2019）皖04行赔初3号】
◆ 因中标项目被非法转让和实施，社会资本方起诉要求确认政府方审核同意签署《正式合同》的行政行为违法。【案号：（2019）皖04行初12号】
◆ 因未按约出资、项目公司未成立，社会资本方起诉要求确认政府方发出解除 PPP 项目合同通知书及其解除行为无效。【案号：（2017）豫0928民初4676号】
◆ 因未取得工程所需《国有土地使用权证》和《工程规划许可证》，项目不具备合法开工条件，社会资本方起诉要求确认政府方解除 PPP 项目合同行为无效。【案号：（2019）陕02民终66号】
◆ 因政府方违约，社会资本方起诉要求赔偿损失。【案号：（2018）苏02民辖终173号】
◆ 因项目公司主张政府方约定的逾期缴纳土地出让金的违约金标准过高，社会资本方起诉要求调整《国有建设用地使用权出让合同》违约金标准，并请求确认社会资本方应支付逾期支付的土地出让金违约金的金额。【案号：（2018）川14民初10号】
◆ 新 PPP 项目覆盖社会资本方的项目用地，阻碍项目建设规划，拆毁、侵占已征收的企业用地，无法继续履行合同。社会资本方起诉要求政府方赔偿合同违约造成的经济损失，第三人承担连带赔偿责任。【案号：（2017）陕民初89号】
◆ 因政府方提供不符合协议约定的土地而造成投入成本损失，社会资本方起诉主张政府方赔偿社会资本方综合管理用房的建设投入及其利息损失及违法用地的罚款。【案号：（2016）浙0110民初9921号】
综上所述，政府方提起诉讼的主要原因主要包括社会资本方融资出现问题、社会资本方中标后拒绝签订书面的项目合同等。
相较而言，社会资本方（或项目公司）提起诉讼的原因则多种多样，主要包括政府方因换届等原因单方终止项目、政府方非法转让 PPP 项目、未依法取得项目建设所需证件、新的 PPP 项目覆盖原 PPP 项目用地以及政府方未依照约定提供项目用地等。
3.裁决结果分析
通过对检索获得的 PPP 项目诉讼案例进行分析， PPP 项目诉讼的裁决结果类型包括支持政府方诉讼请求、支持社会资本方诉讼请求以及裁定驳回社会资本方的起诉等，一些纠纷案件则体现为管辖权争议的审理，案件本身尚未进入实体审理程序。具体情况如下：
PPP项目胜诉率
（1）判决支持政府方诉讼请求，二审维持一审判决
社会资本方继续按 PPP 项目协议履行义务，支付政府方关于要求社会资本方支付建设进度延误违约金的诉求。【案号：（2018）豫1628民初4567号、（2019）豫16民终703号】
（2）判决驳回社会资本方的诉讼请求
◆ 政府方因认为社会资本方在履行合同过程中存在重大违约，协商无果情况下，提出终止履行合同，符合合同订立的目的，亦是其在行政协议中行政优益权的体现，未违反法律规定。【案号：（2018）粤08行初395号】
◆ 社会资本方联合体尚未履出资义务，按照合同约定，政府方有权解除合同，解除行为有效。【案号：（2017）豫0928民初4676号】
◆ 政府方多次发出开工指令，社会资本方拒绝开工，构成实质性违约，解除合同的条件成就，政府方解除合同的行为合法有效,发生解除合同的效果。【案号：（2019）陕02民终66号】
（3）裁定驳回社会资本方的起诉
◆ 社会资本方认为政府方的审核行为违法，造成损失，没有具体的事实根据，不属行政诉讼的审查范围，驳回起诉。【案号：（2019）皖04行赔初3号】
◆ 案涉县政府审核同意行为是基于内部层级监督关系，对下级行政机关做出的，不产生外部法律效力的内部行政行为，不属于行政诉讼受案范围，裁定驳回起诉。【案号：（2019）皖04行初12号】
◆ 案涉《项目合作书》及《补充协议》系行政协议，因该协议的履行产生纠纷，不是平等民事主体之间具有民事权利义务内容的法律纠纷，不属于人民法院民事案件受案范围，裁定驳回起诉。【案号：（2017）陕民初89号】
（4）判决支付社会资本方的诉讼请求
◆ 主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，以实际损失为基础，判决支持调减。【案号：（2018）川14民初10号】
◆ 涉案系无效合同，合同无效后，有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，判决政府方赔偿损失。【案号：（2016）浙0110民初9921号】
（5）诉讼当事人双方就管辖权问题产生争议，未进入实体审判程序
◆ 因特殊原因，法院不能行使管辖权，指定管辖。【案号：（2019）皖12民辖3号】
◆ 因该特许经营协议涉及工程建设的范围，本案应按不动产纠纷确定管辖。双方当事人协议管辖的内容违反了专属管辖的规定，属无效。因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。原审法院无管辖权。【案号：（2018）苏02民辖终173号】
通过上述归纳总结可知，社会资本方启动的案件较多，主张确认合同解除效力的败诉率较高；政府方启动的案件较少，主张社会资本方继续履行合同和赔偿损失的支持率较高。
同时，政府方与社会资本方在 PPP 项目中的的法律风险点较为集中，双方除了提起诉讼之外，从有利于推进项目实施的角度出发，可以针对性地进行法律风险防范、项目合规审查与项目困境的再谈判。
二、PPP 项目合作双方纠纷裁判观点梳理
当前 PPP 项目合作双方直接引发的纠纷数量不多，根据前述 PPP 项目诉讼情况的可视化分析可知，PPP 项目的合同纠纷最多，其中又以 PPP 项目合同的法律性质、纠纷适用的法律程序、合同的解除效力、损失赔偿和收益分配为主要争议焦点。
通过梳理 PPP 项目合作双方产生的纠纷和早期 BOT 纠纷案件的司法裁判观点，有利于把握 PPP 项目的法律风险点，从而使参与 PPP 项目的各方有效地制定风险防范措施和诉讼策略。
（一）关于 PPP 项目合同的法律性质
PPP 项目合同究竟是民事合同，还是行政协议？司法实践中对于 PPP 项目合同的法律性质认定存在一定分歧，增加了 PPP 项目运行风险的不确定性。
1.认定PPP项目合同为民事合同的裁判观点
【案例索引】：河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖裁定书【案号：（2015）民一终字第244号】
裁判要旨：本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议。案涉合同签订的直接目的是建设河南省辉县市上八里至山西省省界关爷坪的新陵公路，而开发项目的主要目的为开发和经营新陵公路，设立新陵公路收费站，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。
虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。
本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。
从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于新《行政诉讼法》第十二条（十一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》第十一条第二款规定的情形。
2.认定PPP项目合同为行政合同的裁判观点
【案例索引】：海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司等与遂溪县人民政府行政协议一审案【案号：（2018）粤08行初395号】
裁判要旨：行政机关在法律规定的职权范围内，通过协商一致的方式约定其与行政管理相对人之间的权利义务关系，此种协议被称为行政协议。行政协议一般包括以下要素：
一是协议一方当事人是行政主体；
二是该行政主体行使的是行政职权；
三是协议目的是为了实现社会公共利益或者行政管理目标；
四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系。
PPP 协议兼具行政协议和民事合同性质，但涉及公共利益，行政权的作用明显，公法属性亦比较突出，但要准确定性 PPP 协议是否为行政协议，应围绕行政协议的要素进行审查。
（二）关于 PPP 项目合同纠纷适用的诉讼程序
依照《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定，如果 PPP 项目合同性质属于民事合同，依法应当作为民事案件受理；如果 PPP 项目合同性质属于行政协议，依法应当通过行政救济程序解决。若诉讼程序的选择策略有误，将面临管辖权异议、移送和驳回起诉的风险。
例如，四川中新房安居建设有限公司就资阳市住房和城乡建设局发出解除合同通知函的效力争议，先后提起合同纠纷的民事诉讼、其他行政行为纠纷的行政诉讼，一方面造成诉讼成本增加，另一方面可能导致诉讼周期的延长。
1.支持 PPP 项目纠纷适用民事诉讼程序的裁判观点
【案例索引】：德惠市天一水务有限责任公司与德惠市住房和城乡建设局合同纠纷二审【案号：（2016）吉民终174号】
裁判要旨：一审法院认为：本案所涉《德惠市城区污水处理项目合作协议书》系由德惠住建局作为一方当事人根据其行政机关公权力所签订，体现了其依据有关市政公用事业管理法规，对污水处理项目的利用实施特许经营，行使行政职权的行为,因此本案不属于人民法院民事案件受理范围。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第一百一十九条之规定，法院裁定：驳回天一公司的起诉。
法院认为，天一公司对特许经营权未提异议，仅诉请给付工程垫资款及利息、违约金，属于人民法院受理的民事诉讼受案范围，应当审理，一审法院不应驳回起诉。
2.支持 PPP 项目适用行政诉讼程序的裁判观点
【案例索引】：陕西华宇实业有限公司与礼泉县人民政府合作开发合同纠纷一审【案号：（2017）陕民初89号】
裁判要旨：本案协议中对礼泉县人民政府所作的权利义务的约定，涉及多个行政管理领域，多项行政管理职能，人民法院对此类约定的合法性、有效性进行审查，既要考虑是否确属当事人之间真实自愿和协商一致，还应考虑行政管理领域的具体法律规定，约定对地方政府及其职能部门的约束力，以及合同的相对性原则的适用等。
与民事诉讼程序相比，行政诉讼程序更有利于全面审查协议中有关税收承诺、土地出让价款承诺、行政许可承诺等诸项涉及行政法律规范之适用条款的合法性与合约性；且协议内容包含质监、房管、建设、工商等多个行政许可审批事项的约定，故适用行政诉讼程序审理更为适宜。
综上，本案签订的《项目合作书》及《补充协议》系行政协议，因该协议的履行产生纠纷，不是平等民事主体之间具有民事权利义务内容的法律纠纷，不属于人民法院民事案件受案范围。据此，法院依法裁定驳回陕西华宇实业有限公司的起诉。
3.司法观点总结
江苏省高级人民法院罗有才法官认为，对于 PPP 协议应当根据近因原理进行区分。
PPP 争议中涉及行政机关规划、许可、处罚、管理、监督等行政职能的，属于行政法律关系，常见特许经营授权的授予、收回，政府采购投诉，政府信息公开，项目规划审批，收费标准确定，对项目公司行政处罚，提前终止、回收、接管项目，对项目征收拆迁决定等争议，因涉及相关行政审批和行政许可内容，属于行政争议。
涉及行政机关作为公共产品或服务购买者与项目公司签订合同属于民事法律关系，常见土地使用权的取得及税费负担，项目资产权属，项目收益分配，项目公司融资、欠款，行政机关担保，项目工程建设，项目收益权质押，项目回购款，违约责任等。
（三）关于解除 PPP 项目合同的法律效力
实践中，因主张社会资本方的违约行为，符合合同约定的解除条件，政府方向社会资本方发出解除合同通知，而社会资本方往往对此不予认可，双方对于该解除行为的效力产生争议。
1.政府方主张合同解除理由为社会资本方未在约定期限履行出资义务，法院支持解除效力
【案例索引】：滨杭高科集团有限公司、濮阳县人民医院确认合同效力纠纷二审【案号：（2017）豫09民终2852号】
社会资本方主张：滨杭高科集团有限公司上诉表示，一审认定联合体未按照时间履行出资义务与事实不符，联合体签订合同后，积极履行合同义务，向政府支付了1000万元履约保证金，并额外替政府垫付了1000万元前期工程款，用来解决原项目工人离场问题。
按照约定，成立项目公司是濮阳县人民医院及濮阳县政府与联合体共同责任和义务，不是联合体单方义务，截止到现在上诉人未见到政府出资4200万元的证据，一审法院未审查被上诉人是否履行出资义务不当。
被上诉人及濮阳县政府违约事实清楚。根据2017年3月19日政府会议备忘录，濮阳县政府收到联合体垫付1000万元前期工程款，保证中标方3日内实质性进场，并提供濮阳县政府与前施工单位的离场协议，但至今该项目遗留问题未解决，导致上诉人无法进场，被上诉人及濮阳县政府根本违约在先。
裁判要旨：关于双方签订的《濮阳县人民医院新院区建设 PPP 项目合同》是否应当继续履行以及能否继续履行的问题。
经查，滨杭高科集团有限公司与原审第三人作为联合体，未能按照约定投入资金，该合同第56条合同解除事由中约定，乙方未按照约定投入资金，在被允许的时期内未得到改正，甲方有权发出通知解除合同。
根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当解除合同的条件出现时，享有解除权的当事人可以行使解除权解除合同，因滨杭高科集团有限公司未能按照约定期限履行约定的出资义务，濮阳县人民医院依约享有合同解除权，双方在磋商期内未能达成一致协议，濮阳县人民医院于2017年5月22日向联合体发出了解除《濮阳县人民医院新院区建设 PPP 项目合同》通知书，自通知到达对方之日产生法律效力。
同年7月13日，濮阳县人民医院与联合体其他各方已签订解除合同协议，合同客观上已不能履行，上诉人滨杭高科集团有限公司主张继续履行合同的上诉请求，本院不予支持。
2.政府方主张合同解除理由为多次发出开工指令但社会资本方拒绝开工，法院支持解除效力
【案例索引】：苏州园林营造产业股份有限公司与铜川市董家河循环经济产业园管理委员会确认合同效力纠纷二审【案号：（2019）陕02民终66号】
社会资本方主张：上诉人苏州园林公司上诉表示，一审认定事实不清。
被上诉人董家河管委会未取得工程所需的《国有土地使用权证》，未取得《工程规划许可证》，不具备合法的开工条件。按照合同约定，由被上诉人选定监理单位，由监理方发出开工通知，被上诉人至今未选定监理方，不能用口头或律师函形式代替开工通知。
实质要件不符合。在诉争项目不具备合法开工条件下，上诉人遵守法律规定，没有按照被上诉人要求开工，不能视为违约。
裁判要旨：上诉人未按被上诉人要求开工构成实质性违约，其理由为：
1.尽管《铜川市董家河循环经济产业园道路工程 PPP 项目合同》约定的通知开工主体为监理单位，但是监理单位并非合同一方；
2.合同中没有监理单位的具体名称；
3.监理单位是通过与建设方签订委托合同而进行监理工作，监理单位是否拥有发布开工指令依赖于委托合同的授权，由于监理单位没有确定，开工指令的建设方是否授权及监理单位是否接受授权均不能确定，故“监理人发出开工通知”实为履行方式不明的约定。
《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。双方当事人对于约定不明的履行方式未能达成补充协议，应当按照合同有关条款或交易习惯确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，开工日期以发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期，因此在监理单位不能确定时，由发包人发出开工通知符合交易习惯和法律规定。
从实现合同目的而言，由建设方还是监理单位通知开工仅仅是通知个体不同，并不会对施工人的利益产生影响，为了促使合同依约履行，在开工通知方式约定不明的情况下，被上诉人多次向上诉人发出开工指令但上诉人一直拒绝开工，显然构成实质性违约，依据合同约定解除合同的条件已经成就，而且按照合同约定的竣工时间上诉人已不可能完成合同约定的义务，合同目的已无法实现，董家河管委会依据法律规定及合同约定通知苏州园林公司、苏州顺龙公司解除合同并不违反法律规定。
上诉人诉称被上诉人未取得《国有土地使用权证》和《工程规划许可证》故案涉工程不具备开工条件，但合同并没有上诉人未取得《国有土地使用权证》、《工程规划许可证》情况下其有权拒绝开工的约定，上诉人该项上诉理由不能成立。
3.政府方主张合同解除理由为社会资本方投标材料造假严重违约，法院支持解除效力
【案例索引】：海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司等与遂溪县人民政府行政协议纠纷一审【案号：（2018）粤08行初395号】
社会资本方主张：2016年6月30日，两原告经投标，中标了“遂溪县西溪河两河三岸综合整治开发 PPP 项目”，并签订该项目的开发建设行政协议。此后，依照约定，成立上述项目的开发建设公司，即本案第三人遂溪县新区建设公司
接着，遵照约定和被告方面的通知，第三人遂溪县新区建设公司开始投入工作，至今已完成投资约3亿元。不久，遂溪县人民政府换届，主要领导调整，工程建设中止。随后，两原告接到终止合同、退出建设的通知。在协商未果的情况下，工程被无期的搁置至今。
继之，水生态公司及遂溪县人民政府启动对两原告单位和个人的刑事和民事调查。直到2018年年初，被告通知两原告，调查发现投标之前的银行证明文件有假，投标之后的银行保函有假。
据此，水生态公司通知两原告解除合同。
裁判要旨:第三人水生态公司认为两原告在投标过程中提交的企业资质不符合投标条件，在合同履行过程中提供的履约保证金涉嫌造假，在通知对方协商未达到目的的情况下，提出终止履行合同，是单方解除合同的行为。
而判断该行为是否有效，重要的依据是是否违反了法律规定和合同的约定。根据《项目合同书》在提前终止履行合同的约定中，规定了乙方发生的五种违约事件之一时，甲方有权提前终止合同履行，其中第五项载明“其他违反本合同中应由项目公司承担义务的事项”，这是概括性约定，在双方对该条约定产生不同理解的情况下，应结合合同的目的和其他条款进行审查。
根据《项目合同书》约定乙方的义务中，提到乙方应于合同签订后提供人民币叁亿元作为履约保证金，根据水生态公司提供的证据表明，两原告在履约过程提交的《履约银行保函》已被担保银行出具证明证实不属实，第三人水生态公司结合原告海南中东集团有限公司存在巨额欠债及已被法院列为失信被执行人的事实，有理由对两原告的履约能力产生合理怀疑，因协调未果，第三人水生态公司向合同相对方提出解除合同符合合同的目的，并未违反法律规定。
而从行政法领域来审查，在行政协议中，行政机关认为因出现特殊的事件或行为，致使公共管理的目的有可能落空，有权依法终止合同履行，这是行政机关在行政协议中行政优益权的体现。
本案中，作为合同权利义务最终承接方的被告遂溪县人民政府，其授权第三人水生态公司与两原告签订的《项目合同书》的目的是通过社会融资，实现对公共设施的建设和管理的目的，现在因发现两原告在投标过程中提交了不符合要求的投标材料及在合同过程中履约担保未达到合同约定的条件，而认为合同相对方存在严重违约的事实，其有权终止合同履行。
而从程序上来看，第三人水生态公司在作出《终止合同履行通知书》前曾两次向两原告发出协商通知，并没有剥夺行政协议相对方必要的申辩权，没有违反行政行为应遵循的法治和公正原则。
（四）关于 PPP 项目的损失赔偿和收益分配
社会资本方一般通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报，因政府方未按时足额分配收益、存在违约行为造成实际损失的，社会资本方向政府方主张承担收益分配和损失赔偿责任。
1.社会资本方向政府方主张赔偿损失，法院判决按照30、70%的比例分配责任，政府承担的责任比例为70%
【案例索引】：杭州金升金属制品有限公司、杭州敦园旅游开发有限公司与杭州市余杭区塘栖镇人民政府合同纠纷一审【案号：（2016）浙0110民初9921号】
裁判要旨：因涉案《塘栖枇杷公园建设协议书》系无效合同，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
本案中，金升公司、敦园公司的建设管理用房的损失为14256780.92元。二原告的利息损失，应自二原告主张之日起算。金升公司、敦园公司系按照塘栖镇政府确认的枇杷主题公园的设计方案进行施工与建设，导致涉案两幢房屋被罚没，塘栖镇政府应承担主要过错责任。
金升公司、敦园公司违反土地利用规划修建管理用房，未审查土地性质新建管理用房，亦存在过错，应承担相应的责任。
综合二原告的实际损失金额、双方的过错程度、致损原因力大小及本案相关事实，本院综合酌情予以确定塘栖镇政府赔偿二原告9920000元，余下的责任由二原告自行承担。
二原告要求塘栖镇政府赔偿非法占地处罚款的诉讼请求，因该罚款系行政处罚，且因敦园公司的非法占地行为导致的行政处罚，不属于本案的损失范畴，故对该诉讼请求，本院不予支持。
2.社会资本方向政府方主张投入补偿和收入分配与返还，法院部分予以支持
【案例索引】：张家界百龙天梯旅游发展有限公司、赤水市人民政府合同纠纷二审【案号：（2016）最高法民终772号】
裁判要旨：赤水市政府除未移交四洞沟停车场外，已履行了主要合同义务。赤水市政府在解除合同后收回景区经营权的行为并不构成违约。张家界百龙公司关于赤水市政府在本案中根本违约的主张不能成立。
对张家界百龙公司基于该主张提出的要求赤水市政府分配合同解除后的门票收入、承担违约责任、赔偿预期利益损失等请求，以及相关抗辩理由，本院均不予支持。景区门票收入的分配与景区经营管理成本和风险的负担密切相关，故应将二者一并考虑方为公平。
判决赤水市人民政府返还张家界百龙天梯旅游发展有限公司投资款项36408615.74元，并补偿张家界百龙天梯旅游发展有限公司经营管理支出费用7648886.46元；张家界百龙天梯旅游发展有限公司赔偿赤水市人民政府代垫的银行贷款复利损失1737068.05元和资源使用费损失1257357.01元。
3.社会资本方向政府方主张分配收益，法院支持资本方诉求
【案例索引】：武威汉氏天安环境科技有限公司与甘肃武威黄羊工业园区管理委员会、武威市凉州区黄羊镇人民政府等合同纠纷二审【案号：（2015）民二终字第116号】
裁判要旨：关于黄羊管委会、黄羊镇政府是否拖欠汉氏天安公司污水处理费的问题。
认定该污水处理厂已于2010年12月29日通过环保竣工验收，并投入商业运营，工程竣工验收迟于环保竣工验收，于2012年8月23日通过。污水处理费的收取从项目实际运营，产生实际效益起算，符合合同的目的，也符合公平原则。黄羊管委会、黄羊镇政府应自2010年12月29日起向汉氏天安公司支付污水处理费。
关于拖欠污水处理费的数额。现有证据表明，汉氏天安公司在2012年10月23日停止运营，未再整改恢复运营。该污水处理厂从2010年12月29日投入商业运营至2012年10月23日停止运营共运营了666天，每年污水处理费358万元，则每天为0.98万元，黄羊管委会、黄羊镇政府共欠汉氏天安公司污水处理费652.68万元。
黄羊管委会为汉氏天安公司以垫付农民工资、电费、预借、支付污水处理费的形式共计支付款项3389645.59元。两项相抵，黄羊管委会、黄羊镇政府共欠汉氏天安公司污水处理费3137154.41元。
4.社会资本方主张行政违法行为及相应赔偿，法院裁定驳回起诉
【案例索引】：深圳市龙澄高科技环保（集团）有限公司与寿县人民政府一审行政裁定书【案号：（2019）皖04行初12号】
社会资本方主张：淮南中六投公司并非由原告、中六投公司与寿县国投公司依据本项目招标文件设立的项目公司，县政府在明知项目公司合资合同与项目公司章程未签订及项目公司未依法设立的情况下，仍审核同意县城管局与淮南中六投公司签订《正式合同》，致县城管局与错误的主体签订项目合同，违反《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例等法律法规规定，导致中标项目被非法转让和实施，严重侵害原告合法权益，其行为应被确认违法。
裁判要旨：依据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第（五）项规定：行政机关作出的不产生外部法律效力的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。
本案中，原告的诉讼请求为：“判决确认被告县政府审核同意县城管局与淮南中六投公司签署《正式合同》的行政行为违法”，经查，本案所涉的县政府审核同意行为是基于内部层级监督关系，对下级行政机关做出的，不产生外部法律效力的内部行政行为，原告对此起诉来院，不属于行政诉讼受案范围，依法应当裁定驳回起诉。
三、 PPP 项目法律风险防范建议
PPP 项目中存在的法律风险对项目的顺利推进造成不同程度的影响，甚至导致个别 PPP 项目终止，给参与 PPP 项目的一方或多方造成重大经济损失。
通过对涉诉案件的梳理分析，有助于参与 PPP 项目的各方针对性地采取法律风险防范措施。
1.政府方在开展 PPP 项目过程中，要严格遵循《中华人民共和国招标投标法》《政府投资条例》《基础设施和公用事业特许经营管理办法》以及财政部、国家发展改革委有关规范 PPP 项目实施的相关规定，尽量防止因违反相关监管政策要求被清理退库，进而引发纠纷。
2.政府方在选择 PPP 项目的社会资本方时，要评估社会资本方的履约能力与履约诚信，重视社会资本方的资格预审，确实充分地发挥资格预审的筛查作用。制定合理的采购条件，选取合适的中标资本方。
3.社会资本方在拟投资 PPP 项目时，要事先做好项目尽调工作，评估参与 PPP 项目的政府方主体是否符合财政部、国家发展改革委的相关规定，评估政府方的履约能力和履约诚信，防止因为政府方主体不合规造成 PPP 项目合同被认定无效的风险。
4.社会资本方在拟投资 PPP 项目时，要认真研究招标文件，合法合规地完成投标工作，避免提交虚假文件，防止被认定中标无效的法律风险。
5.各方应在 PPP 项目合同中明确各方的权利义务，合理分配风险，尽量完善合同条款，明确约定争议解决机制、付费条件、情事变更情形的适用、项目运营质量评价、项目运作方式、项目交易结构和边界条件、风险分配机制、项目融资条件、资本金的结构设计、注册资本金的安排、缴纳期限安排等资金条件、各方的出资义务以及开工前各前期工作的承担主体和分工责任等内容。
6.各方在项目合同签订完毕后，如一方发现存在重大遗漏的内容，应及时向对方提出，并通过合法合规的程序予以补充或者变更。
7.各方应对 PPP 项目进行合规审查，避免违规风险，建议聘请独立第三方，就项目合规性出具法律意见。同时，建议建立项目履约法律顾问制度，就项目合同实际履行过程中出现的偏差等情况出具法律意见，促进项目合法合规地履行。
8.各方在 PPP 项目合同签订后，严格依约履行合同，防止违约行为的出现。在一方出现违约行为并影响到项目的进度时，守约方应当及时行使 PPP 项目合同约定的相关权利，及时采取相关措施防止损失的扩大，适时发出书面整改或者解除合同的通知。
9.各方在提起诉讼前，应深入分析 PPP 项目合同的主要内容以及争议焦点的主要特征，判断争议诉求内容所属的法律关系范围，相应选择民事或行政诉讼程序，避免因诉讼程序选择不当导致被法院裁定驳回起诉的风险和成本增加的问题。
文章来源：iCourt法秀 杨晓玲律师团队
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