一、员工带走的客户名单都是商业秘密吗？
近年来员工离职带走商业秘密已成为企业商业秘密流失的一个重要原因。培养多年的员工离职后进入竞争对手公司，更有甚者，索性成立自己的一家公司，向老东家的客户提供同类产品，意图将老东家的客户纷纷拉入自己麾下。权利人愤怒之余纷纷通过民事、行政、刑事等方式以客户名单作为商业秘密为由进行维权，但从检索到363件关于员工离职带走客户名单而引发商业秘密争议纠纷的裁判结果来看，维权成功率并不是很高，其中共有190件被法院判决全部驳回，主要的原因是权利人所主张的客户名单并不构成商业秘密。
根据新修订的《反不正当竞争法》第九规定，秘密性（非公开性）、保密性、价值性是构成商业秘密的三要素（以下简称“商业秘密的三性”）。客户名单构成商业秘密的认定也不例外，权利人只有证明其离职员工带走的信息符合商业秘密的“三性”才可能被法院认定为商业秘密。但上述被驳回起诉的案件中，大多数案件根本就没有通过商业秘密认定的第一个关卡即具备秘密性要素，而秘密性（非公知性）又是商业秘密构成要件中最为核心的部分。大多数权利人主张保护的只是零散客户的名称、地址等公开信息，或短期交易的临时客户，这些信息本身很难构成商业秘密。
那么，关于客户名单怎样才算具备秘密性呢？通过阅读检索的案例，在司法实践中，法院主要从如下四个角度进行考量：
（1）客户信息集合的深度性及交易的稳定性；
（2）获取客户名单的难易程度；
（3）客户名单建立的所付出的代价；
（4）涉嫌侵权人获取客户名单的恶意，下面笔者就上述四个考量因素逐一进行分析。
二、司法实践中，客户名单具备秘密性的考量因素
根据《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《反不正当竞争司法解释》）第十三条第一款规定：“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息。”由此可知，反不正当竞争法所保护的客户名单区别于一般生活中所理解的客户名单。
1、客户名单内容的深度
从客户名单内容的深度来看，构成商业秘密的客户名单的内容不局限于客户名称、地址、联系方式等一般信息，还应包括之后承载的大量不为公众所知悉的经营信息，譬如客户的需求类型、需求习惯、经营规律、价格承受能力甚至还有客户业务主管人员的个性等区别于相关公知信息的特殊客户信息。（广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初4755民 事 判 决 书）
在常州精石标识制造有限公司与常州一道标识系统有限公司、朱某某等侵害商业秘密纠纷案中，江苏省常州市中级人民法院认为，权利人所提交的10家企业相关经营信息并非仅为客户的名称、地址、联系方式等容易从公开渠道获得的普通客户信息，而是包括了交易所涉的商品名称、规格（含材质、颜色等）、数量、价格以及运输时间和方式等特殊客户信息，这些信息体现出客户的交易需求、成交价格底线等有别于公知信息的深度内容，被告也提出原告报价单的价格与其《产品目录》中报价不同，但此等价格差异恰恰说明，原告为促成与客户之间的交易，与客户在不断沟通磋商的基础上结合客户的定制要求所形成的与商业广告不同的定价，反映出原告投入的人力、物力成本，体现了针对不同客户个性需求及价格承受能力所确定的价格政策。
而在中山百盛德电子有限公司与廖某某等侵害经营秘密纠纷案中，法院认为从百盛德公司提供的证据来看，其主张权利的ESI公司的客户明细表所记录的信息内容比较简单，相关信息仅仅包括客户名称、地址、联系邮箱，缺乏深度性，对于其他的供应商百盛德公司则根本没有明确其所主张的商业秘密的具体内容，且百盛德所主张的客户信息均可以通过公开的渠道获得，不能认定其属于商业秘密。
2.客户名单中交易的稳定性
《反不正当竞争司法解释》第十三条第一款规定，构成商业秘密的客户名单，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户，这仅仅是对构成商业秘密的客户名单进行了部分列举，在司法实践中，涉嫌侵权人常以此为由进行抗辩，认为仅与企业发生过一次性或偶然交易的客户名单不属于商业秘密。
在上海多巨信息科技有限公司、岳某某与上海拓软计算机科技有限公司侵害商业秘密纠纷案中，就上诉人认为涉案客户名单中非拓软公司长期稳定客户的主张，上海知识产权法院认为，无论客户属于权利人的长期稳定客户、有过一次交易的客户，还是未进行过交易的潜在客户，如果是权利人经过一定的努力和付出，包括人、财、物和时间的投入，在一定时间段内相对固定的、有独特交易习惯内容，具有现实的或者潜在的商业价值，能给权利人带来一定的竞争优势，就可以根据商业秘密的三性认定为客户名单。
本案中，权利人通过百度的宣传推广投入、税务机关出具的涉税证明以及客户名单深度信息等形成了相互印证的证据链，证明所涉及的客户有别于普通客户，也证明为其开发这些客户所付出的努力及代价。
因此，若权利人通过市场调查等手段建立起的潜在客户信息，不宜仅以未存在交易或非长期稳定客户为由否定其秘密性要素，而应当以权利人为获取该客户名单是否为此付出了一定的人、财、物以及客户名单的深度情况、该信息可能给原告带来一定的竞争优势等方面综合认定。
3.获取客户名单的难易程度及建立客户名单所付出的代价
在司法实践中，获取客户名单的难易程度通常会与客户名单建立所付出的代价结合起来考量。这里的代价一般是指权利人所投入的人力、财力和物力等。《反不正当竞争司法解释》第九条列明几种不构成不为公众所知悉的情况，例如该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露、已通过公开的报告会、展览等方式公开、该信息从其他公开渠道可以获得等。若属于上述情况，权利人也不用付出一定的代价获取。
在佛山市皇雅家具有限公司、李某某侵害商业秘密纠纷案中，法院认为，请求保护的客户名单秘密性，应坚持客户的特有性以及获取客户名单的难易程度作为判断标准，权利人应当证明其为客户信息形成所付出的劳动、金钱和努力。
本案中，上诉人请求保护的供应商和客户资源等信息，但没有列明此类供应商和客户资源等信息与一般公知信息的区别，如交易习惯、客户的独特需求、客户要货的时间规律、成交的价格底线等为其独占和正在进行的相关业务。
故对于请求保护的上述商业秘密（经营信息）不符合“不为公众所知悉”要件。从法院的论述来看，倾向于从权利人客户信息与一般公知信息的区别推断权利人所投入的人力、物力成本及客户名单获取的难易程度。但需要注意的是权利人基本未进行磋商的交易，因其几乎没有付出努力及代价，交易是直接、偶然进行的，司法实践中一般不构成商业秘密。
离职员工涉客户名单的商业秘密案件，因涉嫌侵权人绝大部分属于公司的管理人员或与涉案客户有长期稳定联系的员工，往往可以在正常的工作中接触到客户名单，因此该类案件较少出现对接触恶意的证明，但合法接触并不等于合法获取。
《反不正当竞争司法解释》第十三条第二款规定：“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。”商业秘密诉讼中，涉嫌侵权人经常援引此条提出抗辩，简称客户信赖抗辩。一般情况下，除非离职员工与原雇主签有竞业禁止协议，否则离职员工有权与原雇主开展同业竞争，关键在于离职员工是否“采用不正当手段”，“采用不正当手段”是主观恶意的表现。
在上海百花教育信息咨询服务有限公司诉上海卓基文化传播有限公司、胡某某等侵犯商业秘密案中，上海知识产权法院认为：“胡某某虽然在其微信朋友圈发布了卓基公司教学点的照片、招生信息、课程介绍等内容,并告知评论家长其已离开百花公司至卓基公司工作,但该行为属于合理的信息发布和告知,并没有引诱、拉拢或者与百花公司进行对比的内容，并不存在不正当性。”
“采用不正当手段”是主观恶意的表现，一般要以离职员工主动、有针对性地引诱、拉拢、招揽原单位客户为成立条件。离职员工对原单位客户采取“不主动、不拒绝”的态度，并不违反《反不正当竞争司法解释》的规定。要注意正当言论和主动引诱之间的界限，以免不合理地限制离职员工的正常言论和日常行为。
由此可见，在客户信息属于商业秘密的情况下，如果离职员工积极主动地引诱原单位的客户与其或新单位交易，应当认为采取了不正当手段。但需注意的是，使用客户信息并不意味着任何与该客户的交易都归属于恶意，如果离职员工采取正常、中立、无针对性的态度，客户自愿选择与离职员工或者其新单位进行交易的，则不能认定离职员工采用了不正当手段。
三、如何使客户名单受到商业秘密的保护的一些法律建议
（1）从商业秘密三性出发延伸出企业日常客户名单的管理
权利人主张的信息构成商业秘密，是商业秘密维权的逻辑起点。
如上所述，秘密性（非公开性）、保密性、价值性是构成商业秘密的三要素。权利人应当就商业秘密的构成要件负举证责任。在司法实践中，价值性的问题一般会基于秘密性和保密性而予以推断。在保密性的问题上，
《反不正当竞争司法解释》第十一条第三款对可以认定权利人采取了保密措施进行了列举：
（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；
（4）对于涉密信息采用密码或者代码等；
（5）签订保密协议；
（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求。
在保密措施上并没有统一的做法，也从不嫌多，企业可以根据秘点的不同采取不同程度的保密措施。在保密性的问题上，企业经常出现的问题不在于没有保密措施的相关规则，而在于没有根据规则去执行保密措施。通常在发生涉商业秘密的案件时，经常发生的情况是企业可以拿出一大沓《保密政策》或《项⽬研发保密管理理办法》等制度，但都没有真正去推行。建议企业可以通过对公司的保密政策进行定期培训或确保每位员工的员工手册中包含“保密政策”等制度，并以签署声明作为建立入职的前提条件，事后再按照保密政策中的规定予以执行。
在秘密性要素上，企业可根据上述客户名单具备秘密性的四个考量因素去布局，尤其是在客户名单内容的深度上。具有成熟管理机制的企业，可能以一套完整的ERP系统呈现，有的小型公司可能只是随意手写的笔记，但无论是何种有形载体，客户名单的信息都不能局限于客户名称、地址、联系方式等一般信息，还应包括之后承载的大量不为公众所知悉的经营信息，譬如客户的需求类型、需求习惯、经营规律、价格承受能力甚至还有客户业务主管人员的个性等区别于相关公知信息的特殊客户信息。
（2）从员工入职、在职、离职等阶段入手，防范商业秘密流失
企业引进员工时，尤其是研发人才，企业应做好背景调查，根据其岗位职责确定好其“秘级”，并要求其出具承诺书，承诺未与前用人单位签署过任何竞业限制协议，同时，签订《保密协议》、《竞业限制协议》等相关协议。在签订《竞业限制协议》时，企业应把握好与员工签订的时间，从企业管理的角度来说，最佳签订时间是员工入职后于劳动合同书一起签订。
窃取商业秘密的案件大多数是员工在职时提前将商业秘密文件拷贝或通过邮件或其他方式发出。为证明涉嫌侵权人获取的非法性，需权利人提供相关保密制度文件、员工手册，私自拷贝的证据。
因此，为补强客户名单侵权案件中的电子邮件监控类证据的合法性，建议企业应当对员工将公司文档上传到云端、拷贝到外部设备、通过邮件或其他方式发出的行为进行限制性规定，同时在员工手册或规章制度中告知员工，公司可能采取的监控行为，要求员工承诺并同意其通过公司网络披露的信息均不视为个人信息，不涉及个人隐私。 另外也可采取一定的技术手段，例如设置U盘插入预警和登记系统，记录U盘插入行为或者对企业内部使用的U盘进行集中注册认证，事先认证过的U盘存储设备才可以在公司范围内使用。
员工离职后应通过多种渠道掌握离职员工的再就业状况，实务中，越来越多的员工采用更加隐蔽的方式入职新雇主单位，例如新雇主安排离职员工与劳务派遣公司、劳务外包公司签订劳动合同，而实际是到与原雇主具有竞争关系的新单位就职。有鉴于此，企业应多种渠道予以了解，比如通过住房公积金、社会保险、同行业的等信息了解离职员工的新雇主情况。
作者：丁秋萍 北京市京师（泉州）律师事务所
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