股权收购方式拿地及土地变性研究

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一、股权收购拿地概述

（一）概述

股权收购方式获得土地使用权就是通过收购目标企业股权来达到控制公司的目的，间接控制公司所拥有的土地使用权。相比土地使用权转让必须经过申请、报批、转让等程序，且若所转让的土地会产生债务时需通知相关债务人清理债务，它的特点是法律风险高、时间成本低、税收负担轻。

股权收购方式获得土地使用权具有如下优点：

（1）手续简便，便于操作。一般情况下，转让方与受让方经平等协商，达成股权转让协议，并按照工商行政管理部门的规定办理股权变更和工商登记变更，即可达到通过控制公司股权以及经营权来间接控制和管理土地使用权的目的。

（2）加快项目开发速度。通过67%及以上的股权绝对控制目标公司的经营及决策，可直接拥有原项目的开发人员，收购方只需要投入资金并进行后续开发，无需重新办理立项、人员招聘等工作。

（3）税费负担较轻。土地使用权转让方式中，受让方需缴纳契税和交易手续费等税费，转让方也需要多缴纳城建税和教育费附加、增值税和土地增值税。因此，采用股权收购方式拿地可以节省各种税费。

其中，土地增值税税额=增值额*税率-扣除项目金额*速算扣除系数。30%、40%、50%、60%的税率分别对应0%、5%、15%、35%的速算扣除数。规定扣除项目包括取得土地使用权所支付的金额，开发土地的成本、费用，以及与转让房地产有关的税金等。

（二）主要争议

1.股权转让协议是否有效

①股权转让协议不属于串通损害国家利益的情形

在股权转让的过程中，当事人无需缴纳土地增值税，但每一次股权转让的价格又都包含了房地产的增值，且在股东转让股权时，即需缴纳对外投资收益的所得税（个人所得税在股权变更登机前需提供完税凭证）；房地产最终发生流转时，目标公司需要按最终的房地产销售价与最初的房地产成本价之间的增值缴纳土地增值税。因此股权转让并未逃避土地增值税的征收，也没有减少国家依法应当获得的税收。

②股权转让不属于违反法律强制性（效力性规定）的情形

股权转让并非属于虚假表示、真意保留行为，通过股权收购间接运作项目也是当事人的真实意思表示，此时无需运用法律行为理论将前述行为拆解为股权转让行为和土地使用权转让行为，不违反法律强制性规定。即便是有虚假表示之嫌，需要对该行为进行前述之拆解，则《城市房地产管理法》第三十九条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，也系管理性规范，不能产生效力性规范所会引发的合同无效后果。

③股权转让协议不属于规避法律的欺诈行为

当事人实施法律规避行为并非不知法，而是建立在知法懂法，对法律适用后的利弊进行权衡的基础上，实施的民事法律规避行为。虚伪意思表示分双方一致同意的虚伪表示（“通谋虚伪表示”）和一方的单独虚伪表示（“真意保留”）两种。而避法行为不同于虚伪意思表示，实践中出现较多的是双方虚伪表示，即虚假合同。虚假合同的表意人和表示受领人一致同意，所表示事项不应该发生意思表示所指向的法律效果；其并不希望虚假合同得到完全实现，目的是掩盖某个真实的交易，当事人真实意思表示，也希望避法行为发生法律效果。

2.非法转让、倒卖土地使用权罪界定

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条规定，非法转让、倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。

一般认为，纯粹的公司股权转让并不引起目标公司名下土地使用权的转让，土地使用权的享有者仍然是目标公司，土地使用权并没有发生土地管理法规上所谓的“转让”；从罪刑法定的角度来看，无论从犯罪主体还是犯罪的客观方面来看都不可能构成该罪；而“以股权出让之名行土地使用权买卖之实，是以合法形式掩盖非法目的”的定罪过程所呈现的透过现象看本质从而对刑法进行扩张解释，也是违反刑法谦抑原则的。

3. 是否导致土地使用权属变更

股东转让依法持有的公司股权需符按照《公司法》的规定办理工商变更登记，单纯的股权转让行为不会引起土地使用权属的变更，不属于土地使用权转让。

股权转让与土地使用权作价入股的性质不同。根据《城市房地产管理法》第二十八条规定，“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”，可见，土地使用权可以作价入股。

《契税暂行条例实施细则》规定，“以土地、房屋权属作价投资、入股视同土地使用权转让、房屋买卖或者房屋赠与征收契税”。《城市房地产转让管理规定》第三条规定，“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式，主要包括下列行为：（一）以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；（二）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的；（三）因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的；（四）以房地产抵债的；（五）法律、法规规定的其他情形。”可见，土地使用权作价入股属于土地使用权转让的行为。以土地使用权作价入股，需要将原土地使用权人通过出让取得的土地使用权变更到新公司名下，并且受到《城市房地产管理法》第三十九条关于“按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件”的限制。

二、股权收购项目流程及依据

（一）收购前需解决的问题

1.能否收购目标公司股权

投资项目要把握好投资“红线”，即不符合国家产业政策和行业准入的项目、不符合企业发展战略和规划的项目、不符合企业投资决策程序和管理制度的项目、项目资本金低于国家相关规定要求的项目、投资预期收益低于5年期国债利率的商业性投资项目，企业一律不得投资。

通过股权收购方式取得另一家公司的控制权，首先需要判断所收购的公司或其所属的行业或主要产业是否属于限制投资类的负面清单（国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见（国发[2015]55号），是否符合国有资产投融资的相关法律法规，并符合地方和公司的发展规划。

2.以谁为主体进行收购

单纯就股权收购而言，以母公司、现有子公司、新设立子公司为主体进行股权收购没有本质区别，选择新设立子公司可能是出于以下考虑：规避现有子公司的原历史遗留问题，小股东利益问题，经营范围合规问题（公司登记管理类法规以及行业规定），因股权收购引致的债券债务纠纷、合同纠纷、收购失败风险等方面的问题。

3.收购多大比例的股权

一般而言，绝对控制权 67%，有权修改公司章程，作出分立、合并、变更主营项目、重大决策等重大事项；相对控制权51%，可实现绝对控股及并表，这种绝对控股模式虽然可以增强管理监督力度，但同时对公司业绩的提升也会产生一定的负面影响。

严格说持股应在2/3或3/4以上，保证控股公司（母公司）在被控股公司（子公司）的股东大会表决时处于绝对支配地位，保证符合母公司意愿的提案（包括一般决议和特别决议）都能顺利通过。

（二）成立子公司的注意事项

1.国企成立子公司需报批备案

按照《中央企业投资管理办法（国资委令第34号）》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产法》的规定，一般而言，一级国有企业（即股东为国资委），对外投资应当根据经国资管理部门审核的本年度投资计划进行投资。如投资项目在年度投资计划内，不需要另行审批。如投资项目不在年度投资计划内，则拟投资的国有企业应向国资管理部门单项报批；二级以下国有企业（即股东为国有企业）的对外投资的计划一般须经过其上级公司（即一级国有企业）的核准；二级设立三级公司一般需由其所属的一级国有企业报国资委备案。

2.注资形式及程序需合法合规

《公司法》第二十七条：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

以土地使用权或其他国有股权或国有资产出资的需按照《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产交易监督管理办法》等的规定，通过国资委的审批，并通过产权交易中心挂牌等公开方式限时竞拍，确定合理的价格和受让方，并办理相关资产或股权的变更登记，防止国有资产流失和非法转让、倒卖国有资产的行为。

3.非货币形式出资的应依法履行评估及验资程序

《企业国有资产法》第四十七条：国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制，转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估；第四十八条：国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司应当委托依法设立的符合条件的资产评估机构进行资产评估；涉及应当报经履行出资人职责的机构决定的事项的，应当将委托资产评估机构的情况向履行出资人职责的机构报告。

（三）股权收购流程及依据

1.审批流程

为切实遵守投资决策和管理程序，加强投资全过程管理，提高投资风险防控能力，防止国有资产流失，根据《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委财政部令第32号）的规定，以及地方国资部门等的规定，地方国有企业每年上报年度投资计划，计划外的“一事一议”报审。按照国有企业的级别逐级上报国资委备案或审批，需政府部门或其他部门审批的需按流程办理。

2.股权收购流程及依据

收购方在收购目标公司股权时，一般需要经过如下主要程序：

（1）锁定收购目标，进行收购意向谈判

锁定目标公司，在进行初步的调查后，认为目标公司值得投资收购的，与目标公司股东进行谈判，就双方股权转让的意向、价格、付款方式等达成初步的一致，待出让方出让股权的事宜得到目标公司股东会通过并在其他股东放弃优先购买权后再行签订正式的股权转让协议。

一般采取以下方式确定转让价格：直接以出让方在目标公司中的出资额为转让价格；以审计、评估的目标公司净资产与出让方持股比例的乘积为转让价格；以目标公司账面净资产与出让方持股比例的乘积为转让价格；通过招标、拍卖等竞价交易方式确定转让价格。转让价格需考虑实际税费、目标企业的或有债务等因素综合考虑。一般在谈判时即需聘请律所、会所和资产评估机构等机构进行专业辅导。资产评估价格是股权转让价格的重要依据，根据《企业国有资产评估管理暂行办法》（国务院国资委第12号令）第二十二条：企业进行与资产评估相应的经济行为时，应当以经核准或备案的资产评估结果为作价参考依据；当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得原经济行为批准机构同意后方可继续交易。

（2）出让方与受让方签订《股权转让意向书》

《股权转让意向书》中应当约定两项特有条款：生效条件附款，即本意向书在目标公司其他股东过半数同意本次转让并放弃优先购买权，并符合目标公司章程规定的相关条件后生效；出让方的通知义务，即本意向书签订后一定时间内出让方应当通知目标公司其他股东。

（3）出让方通知目标公司其他股东

出让方应在意向书规定的时间内书面通知目标公司其他股东，要求他们在一定时间内（至少30天），就是否同意此次转让、是否行使优先购买权进行表态，并及时履行公司章程规定的程序。

（4）目标公司其他股东表态

《公司法》第七十二条规定：股东向股东以外的人转让股权，应当经其他过半数股东的同意。如经全体股东过半数通过，则可依股权转让协议履行，或由不同意的股东行使优先购买权。如未获全体股东过半数通过，则股东不得对外转让。

表达同意的方式：（1）目标公司召开股东会，以股东会决议表决通过股权转让；（2）如不召开股东会，可以由拟转让股东向其他股东发出书面股权转让通知，其他股东在接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。

《公司法》第七十一条规定：其他股东不同意转让的，自己应当购买出让方拟转让的股权，否则视为同意转让。即其他股东只能通过行使优先购买权的方式阻止出让方对外转让股权。

其他股东的优先购买权不能分割行使。即其他股东对出让方拟转让的股权只能全部购买，否则必须全部放弃购买，而不能只购买其中的一部分。

（5）股权转让的同意与优先购买权的放弃

转让股权的股东向公司董事会（不设董事会的为执行董事）提出书面申请，申请必须载明转让的理由、受让人的姓名或名称、住所、转让股权的份额及其价格（或作价方法）等情况，并附股权转让协议。

公司董事会依法召集临时股东会议，就该股权转让的申请作出决议。在股权转让获得其他股东过半数同意后，其他股东仍有行使优先购买权的权利。因此，收购方一般均要求转让方在转让股权时获得其他股东放弃优先购买权的声明，以保证自己与转让方签订的股权转让协议不因其他股东日后行使优先购买权而被撤销等不利情形发生。

（6）签订股权转让协议

在目标公司股东转让股权事宜获得其他股东过半数同意并放弃优先购买权后，收购方转让股权的股东按法律的规定签订转让股权的协议。其中，对双方转让股权的数额、转让的程序、双方的权利义务等事项作出规定，使其作为有效的法律文书来约束双方，规范双方行为。该股权转让协议可以在开始时签订，并将转让方就该股权转让事宜取得目标公司股东会决议或其他股东过半数同意通过和其他股东放弃优先购买权等情况作为其生效的条件。

实际操作中，合同的签订方除了转让方（即目标公司的股东）和受让方（即收购方）外，一般追加目标公司作为丙方，以更好的实现合同约束力和效力。

（7）股东出资证明书及股东名册变更

收回原股东的出资证明书，给受让人发新的出资证明书，并记载于股东名册。《公司法》对股东的出资证明书、股东名册及其变更记载都作了规定。股东转让股权后，由公司将受让人的姓名或名称、住所以及受让的股权额记载于股东名册，具有法律上的公示效力。

（8）修改公司章程，董事会监事会更换

召开股东会议，表决修改公司章程，根据股东的提议，必要时变更公司董事会和监事会成员。公司章程记载了股东的名称及其股权额，故因股东转让股权引起的股东结构及股权变化，按《公司法》第三十八条关于股东会职权的规定，召开股东会议，修改公司章程。对原股东出任或委派的董事或监事，受让人作为新股东可提议要求股东会予以更换，可由其出任或委任新的董事或监事。对于仅修改公司章程中有关股东和出资额的记载，不需要召开股东会表决。

（9）办理工商变更登记手续

根据《公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》等的规定，就股东及其股权变更、董事会和监事会的变更、公司章程修改等向工商行政管理部门申请工商注册登记事项变更，并提交股权转让协议、股东会决议等法律文件。有限责任公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起30日内申请变更登记。

3.从法律程序角度，股权收购的主要流程节点如下：

（1）起草、修改股权收购框架协议；

（2）对出让方、担保方、目标公司的重大资产、资信状况进行尽职调查；

（3）制定股权收购合同的详细文本，并参与与股权出让方的谈判或提出书面谈判意见；

（5）起草连带担保协议；

（6）起草债务转移协议；

（7）对每轮谈判产生的合同进行修改组织，规避风险并保证最基本的权益；

（8）对谈判过程中出现的重大问题或风险出具书面法律意见；

（9）对合同履行过程中出现的问题提供法律意见；

（10）协助资产评估等中介机构的工作；

（11）办理公司章程修改、权证变更等手续；

（12）对目标公司的经营出具书面的法律风险防范预案(按需)；

（13）协助处理公司内部授权、内部争议等程序问题(按需)；

（14）完成股权收购所需的其他法律工作。

三、主要法律风险及防范

（一）主要法律风险

以股权收购方式获得土地使用权，受让方主要法律风险主要包括：

1.主体不适格风险

在以股权收购方式获得土地使用权交易中，交易的主体为收购方与目标公司的股东。有些收购方错误的与目标公司签订股权转让协议，而不是目标公司的股东，从而造成合同不能实际履行。

2.股权瑕疵风险

股权瑕疵风险主要包括：股东未实际出资、股东出资未到位、股东出逃出资，股东在股权上设定了担保，股权被采取司法措施，股东就已转让的股权再次转让等，上述情形会在不同程度上影响股权的质量和价值。

3.程序瑕疵风险

有限责任公司股东向股东以为的人转让股权应当经其他股东过半数同意，如果目标公司股东将其持有的股权转让给收购方，但该转移事宜未获得其他股东过半数同意，则该股权转让协议效力便存在问题，其他股东可以以此为由主张合同无效，从而使得收购失败。此外，在股权收购事宜获得其他股东过半数同意，其他股东仍然享有优先购买权，若转让方未通知其他股东优先购买权行使事宜，则其他股东可以侵犯了其优先购买权为由主张合同无效。

如果是国有股权转让，必须按法定程序交易，须经国有资产管理办公室审批办理产权界定、登记，并在产权交易所内签订产权转让合同，由产权交易中心出具产权交割单后，才能办理股权和工商变更登记手续；中外合资企业还须经过外经委审批，确认投资主体发生改变，否则影响股权收购合同效力。

4.土地使用权瑕疵风险

需重点关注的内容为：出让金支付与否，转让方是否获得土地使用权，土地出让合同中有无股权转让的限制、开发条件限定，有无代征地情况，土地使用权权属状况（是否有其它的瑕疵，是否存在被查封、抵押或出租等禁止或限制转让的情形），在该土地使用权上设定了担保物权，是否存在被征收或征用风险，原股东投资入股的土地是否过户到收购企业等风险。

5.土地拆迁风险

主要体现在：尚未完成拆迁安置的，拆迁安置补偿合同的权利义务随之转让给受让人，根据《物权法》规定，动拆迁个人住宅的，应当保障被征收人的居住条件，被拆迁人享有法定优先权安置房；建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准。即使取得了建筑设施工程规划许可证，证明建筑行为是合法的，但只要导致相邻建筑物的通风、采光和日照规定的最低标准，也要承担相应的责任。

6.或有债务风险

目标公司可能存在或有负债，包括合同履行纠纷、合同违约或解除纠纷应承担的不确定责任和义务、已动工项目存在超规划建设面临的行政罚款、未决诉讼和潜在诉讼、票据责任之债、担保之债、重大合同对项目控制权变化的特别约定、其他潜在的合同违约和一般性债务。收购目标公司股权后，收购方须承担目标公司的债务责任。即使股权转让协议明确规定受让方对目标公司的债务不承担责任，这种协议条款也不能对抗善意的第三人，收购方只能在对外承担了债务责任后再向转让方进行追偿。

7.目标企业偷漏税所致的税务检查风险

主要体现在：因出让金减免而目标企业仅按实际支付的土地出让金缴纳契税致欠缴契税；未按照实际占用的土地面积缴纳城镇土地使用税；未出售房产自己作为办公用房未缴纳房产税；隐瞒收入偷逃各种税款等。

（二）对法律风险的规避

为了避免以上风险，可从以下方面进行预防，促成并购目的的实现：

1.重视尽职调查

收购方应当对目标公司的股权结构、资产状况、负债状况、欠税情况、或有负债等情况，目标公司章程的内容，尤其要注意章程中对股权转让的限制性规定。受让方与出让方应当共同聘请律所、会所、资产评估等机构的专业人士对目标公司的法律状况、财务状况、重要资产等事项进行尽职调查，并将尽职调查报告作为股权转让协议附件。

土地使用权风险防范措施：（1）核对土地出让合同金额与目标公司支付凭证金额是否一致；（2）查看土地出让合同有无关于股权转让的约定；（3）核对土地使用权人与目标公司是否为同一单位；（4）查看土地是使用权证是否存在抵、质押；（5）查看股东的股权是否存在抵、质押；（6）查看土地使用权是否被出租等。

土地拆迁风险防范措施：（1）现场查看土地状态；（2）核对拆迁补偿合同金额和付款凭证是否一致，并取得了相应合规票据；（3）查看土地周围情况，了解是否存在未决诉讼等。

税务检查风险防范措施：（1）查看土地出让合同，确认是否存在减免出让金事宜；（2）查看土地所在城市的等级及税率，核对土地使用权证面积与交纳面积是否一致；（3）是否存在使用未出售的开发产品；（4）查阅目标公司的收入记录和税款申报、纳税情况，确认其符合税收法规，并向主管税务机关调阅目标公司的纳税信息，查看是否存在异常信息，确认不存在欠税、偷逃税等行为。

或有负债风险防范措施：（1）审阅目标公司或有负债资料、董事会或股东大会会议记录，以期发现是否存在对外担保、资产抵押等事项；（2）关注目标公司融资变化，若前期融资额大增，则需了解融资条件是否属于资产抵押或由他人提供担保；若由他人提供担保，需了解是否以为对方提供担保或付出其他代价作为获取担保交换条件；（3）关注关联方，特别是控股股东或其实际控制人融资的情况：是否由目标公司提供了债务担保或资产抵押；（4）了解公司是否存在经济纠纷及诉讼情况，关注诉讼事项进程及预计结果（如有），并请法律顾问作出专业判断；（5）充分关注期后事项的发展和结果，利用期后事项或有负债是否发生以及发生的概率从而得到证实和合理预计，特别是与经济纠纷、未决诉讼等相关的或有负债等。

收购方应要求转让方履行披露目标公司债务的义务，披露应真实、完整，不会产生误导。可在股权转让协议中要求转让方作出明确的债务披露或委托律师进行公告，告知债务人在一定期间内申报债权，并阐明除列明债务外，均由转让方承诺负责清偿和解决，保证收购方不会因此受到任何追索。

3.股权转让协议安排

除了重视尽职调查，收购方还需注意股权转让协议条款的设计，在股权转让协议中对重要问题作出安排。

（1）分期付款，预留保证金

在股权转让款支付问题上，可以根据股权转让进度或土地使用权取得等手续的办理进度安排付款（留一部分尾款作为保证金（一般是成交金额的25%，期限一般为股权交割日后的12个月或24个月））。例如，合同签订后支付一笔转让款，取得土地使用权属证书等文件支付一笔转让款，办理完毕股权工商变更登记后支付一笔转让款，在股权转让工商变更登记手续完毕一年后支付剩余股权转让款，以避免潜在的债务风险等。

（2）设定转让方担保条款

在股权转让协议中，收购方可要求转让方提供无限连带责任保证等形式的担保，更有效地避免债权风险。担保责任可以随潜在的债权风险规模而变化；由于转让款全部支付给转让方，转让方更容易接受。

（3）设置合理的履约担保形式促进双方履约

常见的有三种形式，一是受让方现将款项存入银行，转让方请求银行出具担保函，若受让人不能如期支付转让款时，转让方可向银行追偿；二是，转让方请求银行向受让方出具担保函，若受让方支付转让款后，转让方未按照约定转让股权及提供可开发土地时，受让方可向银行追偿；三是，双方共同选定第三方为托管单位（如律师事务所或公证部门），监督合同履行和托管资金的支付，促进双方履约。

4.严格审查股权转让协议

收购方应严格审查股权转让协议，确认其签订主体是否适格，合同内容是否明确具体，对主要问题是否均做了详细的约定，合同是否已经由对方签字或盖章，合同附件是否有其他股东同意股权转让或股东会决议的函件，是否有其他股东放弃优先购买权的声明等。为了增强股权转让协议的效力，可以要求公证机关进行公证。

四、土地变质（工业用地变更为商住用地）

1.法条规制

对于出让土地改变用途，我国现行法律法规中已有明确规定：

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院55号令）第十八条：土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。

《城市房地产管理法》第十七条：土地使用者需要改变土地出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。

《关于加强国有土地资产管理的通知》（国发[2001]15号）：土地使用者需要改变原批准用地的土地用途、容积率等，必须依法报经市、县人民政府批准。对于出让土地，凡改变用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。

《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）：商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。

《国务院办公厅关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》（国办发[2003]70号）：协议出让的土地改变为经营性用地的，必须先经城市规划部门同意，由国土资源行政主管部门统一招标拍卖挂牌出让。

《协议出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第21号）第十六条：以协议出让方式取得国有土地使用权的土地使用者，需要将土地使用权出让合同约定的土地用途改变为商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用途的，应当取得出让方和市、县人民政府城市规划部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同（系对原有合同的一种调整，而不是重新出让），按变更后的土地用途，以变更时的土地市场价格补交相应的土地使用权出让金，并依法办理土地使用权变更登记手续。

《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发[2004]71号）:对8月31日后以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权的，要从严查处。

《中华人民共和国土地管理法》第五十六条：建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。

2.工业用地性质变更为商住用地的前提条件

（1）必须符合城市总体规划，确需改变土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照有关规定签订土地使用权出让补充合同，调整土地使用权出让金（不需要重新登记）。

（2）如果符合城市规划可以改变为商住用途的，按照现行土地出让办法的规定，其出让应当通过招标、拍卖或挂牌等方式公开进行（原土地使用权系通过划拨方式取得时），工业用地原使用人和买受人不得自行进行买卖。

如果用途的变更符合城市规划，需按市场价格补交差价。关于“应补交的市场价”如何实现的问题，政策对此并没有具体规定，但是“必须招拍挂”需要有一定的前提，那就是土地使用权的取得方式，如果是以出让方式取得的工业用地，由于使用权已经被买断，因此强制性要求“招拍挂”的做法不妥当，有违物权的基本准则；但如果是划拨用地，那政府就完全有权利要求进入有形市场公开交易。协议出让土地使用权收回应受到严格限制。

3.工业用地转为商住用地的基本程序

（1）工业用地转商住用地必须符合土地利用总体规划、城市建设总体规划和土地利用年度计划，用地单位须先向规划部门征询意见，提出申请；

（2）到国土部门征询意见；

（3）国土资源局报规划管理委员会审核（一般委员会主要成员为书记、市长、分管副市长），政府出批文；

（4）规划部出批文同意变更，出具规划要点批复（土地用途变更时限为土地批准变更之日起30日内，审批时限为15个工作日）；

（5）国土资源部进行费用核定（如果原土地使用权出让合同未约定出让土地使用权改变用途应当收回土地使用权，则无需经过招拍挂程序）；

（6）补交土地出让金并与国土部门签订变更合同（或土地使用权出让补充合同）（《中华人民共和国城市房地产管理法》、《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发[2001]15号））；

（7）规划设计条件变更，换发建设用地规划许可证；

（8）换发土地使用证。