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最高人民法院：未起诉抵押权人不构成对抵押权的放弃
裁判要旨
放弃抵押权属于财产权的抛弃，除法律有特别规定外，应以明示的方式作出，通常应由债权人作出放弃抵押权的明确意思表示或者向登记部门申请抵押权涂销登记。因此，诉讼时未将抵押权人与债务人、其他保证人和担保物权人列为共同被告一并起诉，不构成对抵押权的放弃。
案情简介
一、延河信用社等七家金融机构作为借款人委托延河信用社与贷款人延边国贸大厦公司（下称国贸大厦公司）签订借款合同，借款金额2亿万，借款期限自2011年7月29日起至2012年7月28日止。国贸大厦公司、新合作国贸连锁超市有限公司（下称连锁超市公司）等五家公司为借款合同提供最高额抵押担保。其中连锁超市以其所有的三处房产及土地使用权进行担保。
二、2012年7月26日，债权人延河信用社（后变更为龙井农商银行）与借款人延边国贸大厦公司及抵押人及抵押人连锁超市公司（后更名为新合作公司）等约定借款期限延展至2013年6月27日。
三、后因国贸大厦公司到期未偿还借款，农商银行向法院起诉，请求国贸大厦公司返还借款并支付利息，国贸大厦公司等四家公司、崔贞子等三人承担担保责任，但并未向新合作公司主张权利。该案最终调解结案。后国贸大厦公司破产，龙井农商银行的债权无法完全实现。
四、2015年5月11日，农商银行向新合作公司发出贷款催收通知书，请求其履行担保义务。因新合作公司拒绝履行担保义务，农商银行将其诉至吉林省高院，请求对新合作超市的抵押物行使抵押权，吉林高院支持了该诉讼请求。
五、新合作公司不服，以农商银行已放弃抵押权为由上诉至最高人民法院，最高人民法院部分支持了其诉讼请求。
裁判要点
本案最高人民法院虽部分撤销了一审判决，但并未否认新合作公司需承担担保责任。放弃抵押权属于财产权的抛弃，系一种单独民事法律行为，民事法律行为以意思表示为要素，除法律有特别规定外，意思表示应以明示方式作出，故通常应由债权人作出放弃抵押权的明确意思表示或者向登记部门申请抵押权涂销登记才产生抵押权抛弃的效力。而本案中，农商银行作为债权人，在实现债权时对债权的实现具有选择权，其在第一次主张实现债权时未向新合作公司主张担保责任，并不意味着农商银行放弃了对新合作公司的抵押权。且其后向新合作公司发出债权催收通知书，也说明其并无放弃抵押权的意思表示。因此，两审法院均认为新合作公司仍需对本案债权承担担保责任。
最高人民法院之所以部分变更一审法院的判决，其原因在于：根据《物权法》第176条之规定，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，国贸大厦公司作为债务人以自己的财产提供了担保，因此，本案应先以债务人延边国贸大厦公司提供的抵押物实现债权，所得价款不足以清偿全部债务的情况下，可以继续对新合作公司提供的抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿。 一审法院判决可以就新合作公司的抵押物实现全部债权，显然损害了新合作公司的顺位信赖利益。故最高人民法院最终认定，在对调解书确定的债务人国贸大厦公司提供的抵押房屋、土地使用权拍卖、变卖的价款优先受偿后，仍不足以清偿全部债务的情况下，可以就债权未实现部分对新合作公司提供的抵押物行使抵押权。
实务经验总结
1、抵押权作为一种物权，在法律无明确规定的情形下，对其放弃应以明示的方式作出。因此放弃抵押权通常应由债权人作出明确的放弃抵押权的意思表示或向登记部门申请抵押权涂销登记。根据《物权法》第195条第2款之规定，抵押权的实现方式即可通过诉讼，亦可通过抵押权人与抵押人达成协议的方式实现，即实现抵押权并非必须通过诉讼解决。因此，在主张实现债权的起诉中未起诉抵押权人并非意味着自此放弃以抵押物实现担保债权，不属于明示作出放弃抵押权的意思表示，不构成对抵押权的放弃。
2、混合担保中若均为第三人提供担保，则不存在顺位利益问题，但在债务人同时提供担保时，因债务人是最终责任的承担人，为避免了日后追索的繁琐，节约诉讼成本，法律规定应先就债务人提供的担保实现债权，在债务人提供的担保物仍不能实现全部债权的情形下，可就第三人提供的担保实现债权。但需注意的是，此时就第三人提供的担保实现债权的范围仅限于剩余债权，而非全部债权。因此，本案中，最高人民法院部分改判了一审法院的判决，认定应就国贸大厦公司提供的抵押房屋、土地使用权拍卖、变卖的价款优先受偿后，对剩余债权由新合作公司承担担保责任，而非认定新合作公司就全部债权承担担保责任，否则损害了新合作公司的顺位利益。
相关法律法规
《物权法》
第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。第二百零六条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。《担保法司法解释》
第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。第七十五条 同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。法院判决
以下为最高法院在再审判决“本院认为”部分就此问题发表的意见：
二、关于龙井农商银行是否放弃了对新合作公司的抵押权的问题
放弃抵押权属于财产权的抛弃，系一种单独民事法律行为，民事法律行为以意思表示为要素，除法律有特别规定外，意思表示应以明示方式作出，故通常应由债权人作出放弃抵押权的明确意思表示或者向登记部门申请抵押权涂销登记才产生抵押权抛弃的效力。同时，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第三款关于“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保”的规定，债权人怠于行使抵押权的不作为行为，应造成抵押物的价值减少或者损毁、灭失才能视为放弃抵押权。
本案中，延河信用社的借款债权上既有债务人提供的抵押担保，又有包括新合作公司在内的五家公司提供的最高额抵押担保以及崔贞子等三人提供的保证担保，上述抵押和保证担保均合法有效。因债务人延边国贸大厦公司欠款逾期未还，延河信用社于2014年10月21日以债务人、除新合作公司以外的其他四个抵押人、崔贞子等三个保证人为被告，向吉林高院提起（2014）吉民二初字第13号借款担保合同纠纷诉讼，吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书载明“延河信用社保留对新合作公司起诉的权利”，该生效法律文书具有证明延河信用社不放弃对新合作公司抵押权的证据效力。2015年5月15日，延河信用社又向新合作公司公证送达《吉林省农村信用社逾期贷款催收通知书》，尽管通知书的名称体现为催收逾期贷款，但送达单位为抵押人新合作公司，通知内容是要求新合作公司继续承担抵押担保责任。新合作公司于同日向延河信用社出具回执，承诺该公司“保证继续承担抵押担保责任，无条件继续履行担保义务”。由此可见，债权人延河信用社作出了要求新合作公司继续承担抵押担保责任的明确意思表示，相关抵押物上办理的抵押登记仍合法有效、抵押物的价值亦未产生减损，且新合作公司向延河信用社明确表示继续承担抵押担保责任，该公司在本案诉讼中主张延河信用社放弃了对该公司的抵押权，有违诚信。
抵押权虽属从权利，但法律、司法解释没有强制要求混合担保中的债权人行使抵押权须将抵押人与债务人、其他保证人和担保物权人列为共同被告一并起诉，否则即视为放弃抵押权。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称担保法解释）颁布于物权法实施之前，当时担保法对抵押权行使方式的规定仅限于起诉方式，排除了抵押权人通过非讼程序来行使抵押权，故担保法解释第一百二十八条第一款基于担保法的规定，出于对诉讼安全的考量和查明事实的需要，规定“债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼”，亦即选择了共同被告这样的诉讼模式，但担保法司法解释起草人亦认为此种诉讼模式相对落后。在物权法实施之后，依据物权法第一百九十五条第一款关于“抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”的规定以及该条第二款“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的规定，抵押权的行使存在“协议”和“诉讼”两种途径，亦即抵押权人可以通过非讼程序来行使抵押权，对抵押权的行使方式债权人有选择权，不是必须通过诉讼解决。
因此，在物权法实施之后担保法解释第一百二十八条第一款的规定已明显落后于法律规定。而且，担保法解释第一百二十八条第一款的规定是针对仅有物的担保的情况下，债务人与担保人的诉讼地位的解释，但本案延河信用社的债权上不仅有担保物权，还存在人的保证，属于混合担保的情况，故本案也不适用担保法解释第一百二十八条第一款的规定。担保法解释第一百二十八条第二款则是针对同一债权上既有人保又有多个物保的情况下，债务人与担保人的诉讼地位的解释，该款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。”该款规定并未强制要求混合担保中的债权人必须将债务人和保证人、抵押人、出质人列为共同被告一并起诉，而是将选择权交由债权人，在债权人单个起诉的案件中，人民法院不能追加债权人没有起诉的其他担保人参加诉讼，应尊重当事人的约定和选择，这一规定符合现行物权法的规定。本案延河信用社的债权上人保与多个物保并存，延河信用社在前案诉讼中虽未起诉新合作公司，但其作出了明确意思表示不放弃对新合作公司的抵押权，则依据物权法的规定其可以通过非讼程序和提起诉讼两种方式对新合作公司行使抵押权。
综上，本院认为，延河信用社在前案吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事案件中未起诉新合作公司，不构成抵押权的放弃。新合作公司上诉主张龙井农商银行放弃了对新合作公司的抵押权，理据不足，本院不予支持。
案件来源
延边新合作连锁超市有限公司、吉林龙井农村商业银行股份有限公司抵押合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2017）最高法民终964号]
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