來源：民商事裁判規則作者：唐青林 李舒 李元元特別提示：凡本號註明“來源”或“轉自”的作品均轉載自媒體，版權歸原作者及原出處所有。所分享內容為作者個人觀點，僅供讀者學習參考，不代表本號觀點。
最高人民法院：未起訴抵押權人不構成對抵押權的放棄
裁判要旨
放棄抵押權屬於財產權的拋棄，除法律有特別規定外，應以明示的方式作出，通常應由債權人作出放棄抵押權的明確意思表示或者向登記部門申請抵押權塗銷登記。因此，訴訟時未將抵押權人與債務人、其他保證人和擔保物權人列為共同被告一併起訴，不構成對抵押權的放棄。
案情簡介
一、延河信用社等七家金融機構作為借款人委託延河信用社與貸款人延邊國貿大廈公司（下稱國貿大廈公司）簽訂借款合同，借款金額2億萬，借款期限自2011年7月29日起至2012年7月28日止。國貿大廈公司、新合作國貿連鎖超市有限公司（下稱連鎖超市公司）等五家公司為借款合同提供最高額抵押擔保。其中連鎖超市以其所有的三處房產及土地使用權進行擔保。
二、2012年7月26日，債權人延河信用社（後變更為龍井農商銀行）與借款人延邊國貿大廈公司及抵押人及抵押人連鎖超市公司（後更名為新合作公司）等約定借款期限延展至2013年6月27日。
三、後因國貿大廈公司到期未償還借款，農商銀行向法院起訴，請求國貿大廈公司返還借款並支付利息，國貿大廈公司等四家公司、崔貞子等三人承擔擔保責任，但並未向新合作公司主張權利。該案最終調解結案。後國貿大廈公司破產，龍井農商銀行的債權無法完全實現。
四、2015年5月11日，農商銀行向新合作公司發出貸款催收通知書，請求其履行擔保義務。因新合作公司拒絕履行擔保義務，農商銀行將其訴至吉林省高院，請求對新合作超市的抵押物行使抵押權，吉林高院支持了該訴訟請求。
五、新合作公司不服，以農商銀行已放棄抵押權為由上訴至最高人民法院，最高人民法院部分支持了其訴訟請求。
裁判要點
本案最高人民法院雖部分撤銷了一審判決，但並未否認新合作公司需承擔擔保責任。放棄抵押權屬於財產權的拋棄，係一種單獨民事法律行為，民事法律行為以意思表示為要素，除法律有特別規定外，意思表示應以明示方式作出，故通常應由債權人作出放棄抵押權的明確意思表示或者向登記部門申請抵押權塗銷登記才產生抵押權拋棄的效力。而本案中，農商銀行作為債權人，在實現債權時對債權的實現具有選擇權，其在第一次主張實現債權時未向新合作公司主張擔保責任，並不意味著農商銀行放棄了對新合作公司的抵押權。且其後向新合作公司發出債權催收通知書，也說明其並無放棄抵押權的意思表示。因此，兩審法院均認為新合作公司仍需對本案債權承擔擔保責任。
最高人民法院之所以部分變更一審法院的判決，其原因在於：根據《物權法》第176條之規定，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權。本案中，國貿大廈公司作為債務人以自己的財產提供了擔保，因此，本案應先以債務人延邊國貿大廈公司提供的抵押物實現債權，所得價款不足以清償全部債務的情況下，可以繼續對新合作公司提供的抵押物拍賣、變賣所得價款優先受償。 一審法院判決可以就新合作公司的抵押物實現全部債權，顯然損害了新合作公司的順位信賴利益。故最高人民法院最終認定，在對調解書確定的債務人國貿大廈公司提供的抵押房屋、土地使用權拍賣、變賣的價款優先受償後，仍不足以清償全部債務的情況下，可以就債權未實現部分對新合作公司提供的抵押物行使抵押權。
實務經驗總結
1、抵押權作為一種物權，在法律無明確規定的情形下，對其放棄應以明示的方式作出。因此放棄抵押權通常應由債權人作出明確的放棄抵押權的意思表示或向登記部門申請抵押權塗銷登記。根據《物權法》第195條第2款之規定，抵押權的實現方式即可通過訴訟，亦可通過抵押權人與抵押人達成協議的方式實現，即實現抵押權並非必須通過訴訟解決。因此，在主張實現債權的起訴中未起訴抵押權人並非意味著自此放棄以抵押物實現擔保債權，不屬於明示作出放棄抵押權的意思表示，不構成對抵押權的放棄。
2、混合擔保中若均為第三人提供擔保，則不存在順位利益問題，但在債務人同時提供擔保時，因債務人是最終責任的承擔人，為避免了日後追索的繁瑣，節約訴訟成本，法律規定應先就債務人提供的擔保實現債權，在債務人提供的擔保物仍不能實現全部債權的情形下，可就第三人提供的擔保實現債權。但需注意的是，此時就第三人提供的擔保實現債權的範圍僅限於剩餘債權，而非全部債權。因此，本案中，最高人民法院部分改判了一審法院的判決，認定應就國貿大廈公司提供的抵押房屋、土地使用權拍賣、變賣的價款優先受償後，對剩餘債權由新合作公司承擔擔保責任，而非認定新合作公司就全部債權承擔擔保責任，否則損害了新合作公司的順位利益。
相關法律法規
《物權法》
第一百七十六條 被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。第一百九十五條 債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。第二百零六條 有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：（一）約定的債權確定期間屆滿；（二）沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年後請求確定債權；（三）新的債權不可能發生；（四）抵押財產被查封、扣押；（五）債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷；（六）法律規定債權確定的其他情形。《擔保法司法解釋》
第三十八條 同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的範圍或者物的擔保的範圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。債權人在主合同履行期屆滿後怠於行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的範圍內減輕或者免除保證責任。第七十五條 同一債權有兩個以上抵押人的，債權人放棄債務人提供的抵押擔保的，其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任。同一債權有兩個以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產所擔保的債權份額或者順序沒有約定或者約定不明的，抵押權人可以就其中任一或者各個財產行使抵押權。抵押人承擔擔保責任後，可以向債務人追償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額。法院判決
以下為最高法院在再審判決“本院認為”部分就此問題發表的意見：
二、關於龍井農商銀行是否放棄了對新合作公司的抵押權的問題
放棄抵押權屬於財產權的拋棄，係一種單獨民事法律行為，民事法律行為以意思表示為要素，除法律有特別規定外，意思表示應以明示方式作出，故通常應由債權人作出放棄抵押權的明確意思表示或者向登記部門申請抵押權塗銷登記才產生抵押權拋棄的效力。同時，依據《最高人民法院關於適用若干問題的解釋》第三十八條第三款關於“債權人在主合同履行期屆滿後怠於行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保”的規定，債權人怠於行使抵押權的不作為行為，應造成抵押物的價值減少或者損毀、滅失才能視為放棄抵押權。
本案中，延河信用社的借款債權上既有債務人提供的抵押擔保，又有包括新合作公司在內的五家公司提供的最高額抵押擔保以及崔貞子等三人提供的保證擔保，上述抵押和保證擔保均合法有效。因債務人延邊國貿大廈公司欠款逾期未還，延河信用社於2014年10月21日以債務人、除新合作公司以外的其他四個抵押人、崔貞子等三個保證人為被告，向吉林高院提起（2014）吉民二初字第13號借款擔保合同糾紛訴訟，吉林高院（2014）吉民二初字第13號民事調解書載明“延河信用社保留對新合作公司起訴的權利”，該生效法律文書具有證明延河信用社不放棄對新合作公司抵押權的證據效力。2015年5月15日，延河信用社又向新合作公司公證送達《吉林省農村信用社逾期貸款催收通知書》，儘管通知書的名稱體現為催收逾期貸款，但送達單位為抵押人新合作公司，通知內容是要求新合作公司繼續承擔抵押擔保責任。新合作公司於同日向延河信用社出具回執，承諾該公司“保證繼續承擔抵押擔保責任，無條件繼續履行擔保義務”。由此可見，債權人延河信用社作出了要求新合作公司繼續承擔抵押擔保責任的明確意思表示，相關抵押物上辦理的抵押登記仍合法有效、抵押物的價值亦未產生減損，且新合作公司向延河信用社明確表示繼續承擔抵押擔保責任，該公司在本案訴訟中主張延河信用社放棄了對該公司的抵押權，有違誠信。
抵押權雖屬從權利，但法律、司法解釋沒有強制要求混合擔保中的債權人行使抵押權須將抵押人與債務人、其他保證人和擔保物權人列為共同被告一併起訴，否則即視為放棄抵押權。《最高人民法院關於適用若干問題的解釋》（以下簡稱擔保法解釋）頒佈於物權法實施之前，當時擔保法對抵押權行使方式的規定僅限於起訴方式，排除了抵押權人通過非訟程序來行使抵押權，故擔保法解釋第一百二十八條第一款基於擔保法的規定，出於對訴訟安全的考量和查明事實的需要，規定“債權人向人民法院請求行使擔保物權時，債務人和擔保人應當作為共同被告參加訴訟”，亦即選擇了共同被告這樣的訴訟模式，但擔保法司法解釋起草人亦認為此種訴訟模式相對落後。在物權法實施之後，依據物權法第一百九十五條第一款關於“抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償”的規定以及該條第二款“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”的規定，抵押權的行使存在“協議”和“訴訟”兩種途徑，亦即抵押權人可以通過非訟程序來行使抵押權，對抵押權的行使方式債權人有選擇權，不是必須通過訴訟解決。
因此，在物權法實施之後擔保法解釋第一百二十八條第一款的規定已明顯落後於法律規定。而且，擔保法解釋第一百二十八條第一款的規定是針對僅有物的擔保的情況下，債務人與擔保人的訴訟地位的解釋，但本案延河信用社的債權上不僅有擔保物權，還存在人的保證，屬於混合擔保的情況，故本案也不適用擔保法解釋第一百二十八條第一款的規定。擔保法解釋第一百二十八條第二款則是針對同一債權上既有人保又有多個物保的情況下，債務人與擔保人的訴訟地位的解釋，該款規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，當事人發生糾紛提起訴訟的，債務人與保證人、抵押人或者出質人可以作為共同被告參加訴訟。”該款規定並未強制要求混合擔保中的債權人必須將債務人和保證人、抵押人、出質人列為共同被告一併起訴，而是將選擇權交由債權人，在債權人單個起訴的案件中，人民法院不能追加債權人沒有起訴的其他擔保人參加訴訟，應尊重當事人的約定和選擇，這一規定符合現行物權法的規定。本案延河信用社的債權上人保與多個物保並存，延河信用社在前案訴訟中雖未起訴新合作公司，但其作出了明確意思表示不放棄對新合作公司的抵押權，則依據物權法的規定其可以通過非訟程序和提起訴訟兩種方式對新合作公司行使抵押權。
綜上，本院認為，延河信用社在前案吉林高院（2014）吉民二初字第13號民事案件中未起訴新合作公司，不構成抵押權的放棄。新合作公司上訴主張龍井農商銀行放棄了對新合作公司的抵押權，理據不足，本院不予支持。
案件來源
延邊新合作連鎖超市有限公司、吉林龍井農村商業銀行股份有限公司抵押合同糾紛二審民事判決書[最高人民法院（2017）最高法民終964號]
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