（來源：金杜律師事務所 本文作者：韓暘，合夥人，爭議解決部；胡嘉卿，律師，爭議解決部）
股權代持是許多高淨值人士選擇的管理財富手段之一，在市場投資經營活動較為常見。2013年《最高人民法院關於適用若干問題的規定（三）》確認股權代持在不存在合同無效情形下有效，但從司法實務現狀觀察，隱名股東與顯名股東的民事糾紛仍然十分常見[1]。此外，代持雙方在維護自己財產權利的同時，企業經營活動中，還需時刻警惕行政甚至刑事的法律風險。本文聚焦於股權代持關係中可能的刑事風險，供參考、交流，文章分析的刑事風險不能涵蓋實踐中的所有風險情形，相關觀點不作為法律專業意見使用。
行政監管和刑事偵查（監察調查）穿透式分析行為實質，民事則重視外觀主義、公示公信。對於股權代持這一實際出資與公司登記股東不符的典型現象，民事風險系因無法穿透產生，而行政、刑事風險則恰恰相反。行政法律風險，一般因法律禁止性規定不允許特定行業人群代持股權引起相應的行政處罰[2]，刑事法律風險則因股權代持的目的或代持後的行為觸犯刑法而引發。
1、股權代持可能存在或引發的刑事犯罪風險
① 非法集資類犯罪
在刑事判例中，存在利用代持股協議實施犯罪行為的現象，其中最為突出的是非法吸收公眾存款罪[3]。例如，行為人以公司名義通過口口相傳、開會宣講、發展業務員等方式進行宣傳，以高利息、拿提成、免費提供黃金首飾等為誘惑，採取股權代持、銷售置押、股權質押借款等形式，向社會公眾非法吸收資金，則可能涉及構成刑事犯罪。
② 不當資金流動類犯罪
洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪也有一定的可能，如代持人幫助被代持人使用所代持公司虛構交易、轉移資金等情形。
若為逃避人民法院判決、裁定所確定的債務、進行利益輸送而將股權登記在第三人名下，則可能涉及拒不執行判決、裁定罪或行受賄犯罪。
2019年2月1日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，規定了三種 “非法從事資金支付結算業務”情形，包括虛構支付結算，公轉私套取現金以及支票套取。代持公司賬戶如涉及上述行為，則也不排除相關人員涉及非法經營罪。
③ 挪用資金/職務侵佔犯罪
對於隱名股東而言，最重要的風險防範點在於防止自己的出資被顯名股東侵佔，或者遭遇其他財產權被侵犯的情形。而相對的，顯名股東在代行使股東職權時，經濟糾紛也不排除演化為刑事指控。
代他人持有股權等財產權益，並且代持人為公司名義上的股東或高管。若其利用職務便利挪用公司其他財產利益或侵佔股權[4]、其他財產利益，則可能涉嫌挪用資金、職務侵佔犯罪。
④ 詐騙類犯罪
代持人不披露實際出資人情況、或實際出資人利用代持關係為後續合同履行埋下障礙，具有非法佔有目的，虛構事實，隱瞞真相，利用經濟合同或其他形式騙取對方當事人財物數額巨大，則有可能構成合同詐騙等詐騙類犯罪。
⑤ 證券類犯罪
對於擬上市公司或上市公司，股權代持情況受到監管部門嚴格監管，若未披露代持情況，或利用代持實施證券犯罪行為，則不排除涉及違規披露、不披露重要信息罪、背信損害上市公司利益罪、內幕交易罪、操縱證券、期貨市場罪、以及常見的行受賄等相關罪名。
⑥ 其他牽連罪名
實踐中，代持人或被代持人為實施相關犯罪行為，也常觸犯隱匿、故意銷燬會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪，偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪等罪名。
此外，需要注意的是，股權代持關係中一方實施犯罪行為，另外一方若明知其犯罪還為其提供代持股權或資金流轉等幫助，則有可能涉及相關犯罪的幫助犯。
2、股權代持給刑事維權、報案帶來的困難
① 隱名股東難以證明代持事實存在
證明股權代持事實存在是隱名股東依法維權的前提，但在實踐當中存在隱名股東無法證明代持事實存在的情形。例如，雙方因某種原因未簽署書面協議，或雙方資金往來複雜，無法清晰準確證明實際出資人的出資情況。
② 隱名股東因不實際參與經營導致取證困難
股權代持所面臨的法律風險很大程度上源於代持人（顯名股東）的個人行為，代持人一旦起了私心就很容易用其股東身份，採取濫用股東管理公司的權利、轉讓股權等行為方式侵害隱名股東的利益。此時，若隱名股東並不實際參與公司的經營，對公司實際的運營情況缺乏足夠的瞭解，也就無法從公司處取得顯名股東因個人行為導致其利益受損的證據。
3、股權代持的風險防控與應對
① 慎重使用股權代持方式或為他人代持
股權代持協議雖然一般情況下為有效，但從民事審理規則來看，司法機關並不支持股權代持行為。股權代持隱藏了股權出資的真實情況，並不能規避法律強制性規定、監管規定，也無法隱藏犯罪的實際行為人，但卻實實在在給股權代持雙方及公司或其他相對方帶來更多的法律風險。是否代持、找誰代持、代持的權利範圍等都是進行代持安排前應當慎重考慮的問題。
② 重視出資、代持、授權等環節的證據留痕和保存
出於信任的口頭協議可能反而為雙方帶來麻煩，如果無法證明代持關係，但起碼也需要證明實際出資情況，才能有效保護個人或公司的財產及其他公司利益。
③ 全面考慮股權代持引發風險的救濟途徑
面對股權代持糾紛，除民事起訴外，權利人也可結合本文審視自身面臨的情景中是否存在刑事違法犯罪的可能性。如存在犯罪行為，向公安機關/監察機關控告犯罪嫌疑人也是追回損失的途徑之一。
此外，刑事報案也需要避免誣告陷害風險，刑事案件的審查認定標準也高於行政和民事案件。控告/舉報需要儘可能的證明犯罪行為的存在才能加大辦案機關受理案件的可能性。並且，如何選擇舉報罪名和如何整理舉報材料也同樣要結合自身目的和難易程度進行專業分析。
本文對股權代持可能帶來的刑事風險結合實務進行了初步探討，供參考、討論，望有助於刑事風險防範及降低因刑事犯罪造成的財產損失。
感謝實習生奧斯卡、何運晨對本文的貢獻
[1] 依據“理脈”法律數據庫，在其中輸入“股權代持”，自2013年《最高人民法院關於適用若干問題的規定（三）》出臺以來，至2019年4月，各年度涉及股權代持糾紛的民商事案件數量分別為58件、194件、408件、778件、1074件、612件、86件，2017年以前呈持續增長趨勢，2018年開始有所回落。
[2] 如公務員、外商投資者、股票發行及相關人員、證券從業人員、銀行股東、保險公司股東、評估機構股東等等，法律規定上述人群不能代持股權或通過代持股權方式投資、從事或參與營利性活動。
[3] 依據“理脈”法律數據庫，在其中輸入“股權代持”，案由選擇刑事，共有117個數據，涉及19個罪名，其中非法吸收公眾存款罪就有55個數據。
[4] 《公安部經偵局關於對非法佔有他人股權是否構成職務侵佔罪問題的工作意見》明確規定，“對於公司股東之間或者被委託人利用職務便利，非法佔有公司股東股權的行為，如果能夠認定行為人主觀上具有非法佔有他人財物的目的，則可以對其利用職務便利，非法佔有公司管理中的股東股權行為以職務侵佔罪論處。”
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