導讀：為確保債權實現，債權人通常在同一債權上設立多種形式的擔保，如保證與抵押並存、抵押與質押並存等。在同一債權上，既有第三人提供財產進行抵押、質押，又有第三人以一般財產提供保證的，這種共同擔保被稱為混合共同擔保。

我國《擔保法》、《擔保法司法解釋》和《物權法》，都對混合擔保作出了相應的規定。　

根據物權法的規定，滿足擔保實現情形時對於擔保的實現首先遵循當事人之間的意思自治，即可對擔保權的實現可以進行約定。當事人之間沒有約定或約定不明，有債務人提供的物保，債權人應先實現該擔保。此外，當物保由第三人提供時，由債權人自行選擇先實現何種擔保。

雖然法律制定慢慢趨向合理化，但是仍有規定不完善的地方。比如：

>>沒有規定混合擔保中擔保人之間是否有追償權?

>>在允許追償的前提下，如何判斷追償標準？

接下類，我們建立在《物權法》的規定上，討論混合共同擔保的追償問題。

混合擔保中擔保人之間是否有追償權?

學界和司法實踐實務中，就混合共同擔保中，提供擔保的第三人之間是否可以相互追償這一問題存在爭議。

贊同賦予追償權的一方理由如下：

第一，混合共同擔保人之間成立連帶責任關係，連帶關係成為追償權的基礎。

在混合共同擔保中，擔保人為確保同一債務實現而擔保，且擔保之債系處於同一層次的債務，若當事人對擔保份額未做約定，可以依據連帶責任要求其共擔風險。

第二，符合公平原則。

若法律規定“超額”承擔責任的擔保人只能向主債務人追償，而主債務人缺乏履行能力，這顯然是不公平的。

第三，避免債權人與某些擔保人惡意串通，危害其他擔保人利益。

若不能相互追償，則可能會產生債權人事先與某些擔保人通謀，如債權人與保證人約定先行使物的擔保，導致物的擔保人利益受損的消極後果。

第四，從法律解釋角度看，新法對既有規則的“遺忘”並不必然是對舊法的否定。

《物權法》第一百七十六條未“明確”禁止追償權，故《擔保法司法解釋》第三十八條關於混合共同擔保人之間追償權的規定自然並未失效。

第五，從比較法角度看，規定混合共同擔保中保證與物的擔保地位平等的域外立法模式，多數承認混合共同擔保人之間的追償權。

如德國，在司法實踐中也肯定了無特殊約定下，為同一債權提供擔保的多個擔保人之間可以互相追償。

否認追償權的一方認為，《物權法》第一百七十六條未明確肯定擔保人之間可相互追償，反對的理由如下：

第一，缺少法理依據。

混合共同擔保人之間如無明確約定，不應被推定互負連帶責任關係。擔保人在提供擔保時已知其應承擔之風險，所以無特別約定的情況下，並沒有讓全體擔保人共同分擔風險的依據。

第二，追償成本高、程序複雜。

若在混合共同擔保中規定擔保人彼此可以互相追償，易陷入相互追償的困局，令法律關係複雜化。

第三，注重形式公平，忽略實質公平。

各擔保人在承諾擔保責任時，就應知曉承擔責任的風險，亦通過簽訂合同等方式表明願意承擔風險。法律不應該枉顧當事人之意願，強行以互相追償權作為風險共擔的手段。

第四，追償權難以實現。

在一個債務人可能存在多個擔保人，擔保人彼此之間也許並不認識，甚至不知道對方的存在，賦予追償權可操作性差。

擔保人相互之間追償的份額

上文已經論述了，在混合擔保中，承擔了擔保責任的擔保人有權向其他擔保人清償其本應承擔的份額。如何確定擔保人互相之間應承擔的份額呢？

第一種做法，每個擔保人承擔的份額應是按照人數進行平均分攤的數額。擔保人承擔了超過了其應按照人數平攤下來應分攤的數額，對超出範圍可以向其他擔保人追償。德國理論界與實務界採取的是這種做法。

第二種做法，原則應按照第一種做法進行操作。但是，假若物上擔保人有數人時，其總體應承擔的份額為保證人應承擔份額以為的份額，但其內部承擔則按照提供擔保的物的價值比例進行承擔。日本採取的是這種做法。

第三種做法，擔保人追償時依據保證人的保證範圍與抵押人提供的抵押物的價值計算各自分擔的份額。我國臺灣《民法》採用該做法。

綜上所述，三種計算方法各有利弊。第一、二種方法較為清楚明瞭，有利於實踐。第三種方法更加符合擔保物權與保證兩者擔保的性質，雖比較複雜但更為合理，有利於裁判的效果。

最高法案例：混合擔保人之間如何相互追償？

本案是一起混合擔保之下的擔保人與債務人及擔保人之間的追償糾紛典型案例。亮點在於物保抵押擔保人向債務人行使追償權的同時，可否一併向其他保證人主張連帶清償責任？一審、二審法院均持支持態度，再審最高人民法院精心剖析法理、梳理各方當事人之間的法律關係及權利義務、釋法說理，否定了該觀點，再審改判擔保人之間無連帶清償法律責任。

本案例主要圍繞以下幾個問題：

1.混合擔保人之間可否享有追償權？

2.同一債務的擔保人之間到底是什麼法律關係？

3.承擔擔保責任的一方在行使追償權時可否要求其他擔保人承擔連帶責任？

4.反擔保的保證期間如何起算和計算？

最高人民法院通過本案的釋法說理，均給予了非常有價值的答案。

訴為非訴，以訟止訟，敗訴乃勝訴之母。本案事實都很清楚並無爭議，為何一審、二審法院還會判錯？裁判思路應該如何梳理？

【案例索引】：

最高人民法院於2017年12月29日作出的（2017）最高法民再137號民事判決書。

一、雖然《物權法》但沒有明確，但《擔保法司法解釋》第三十八規定明確肯定了混合擔保中擔保人之間享有追償權。

二、擔保人之間之間並非保證擔保關係，而是擔保人之間的追償法律關係，故保證期間在二者之間並不適用。

三、在擔保人之間無特別約定情況下，承擔擔保責任的一方在行使追償權時無權要求其他擔保人承擔連帶責任，否則將損失風險完全轉嫁給被追償的擔保人一方，有悖於追償制度設立初衷和公平原則。

四、反擔保的保證期間從擔保人承擔了擔保責任後開始起算，但由於擔保人承擔保證責任通常不是一次性的，反擔保人擔保期間的起算日應為執行裁定書涉及擔保抵押物的變現和分割之日。

【案由及當事人】：

再審申請人（一審被告、二審上訴人）：顧正康（保證保證人）

再審申請人（一審被告）：十堰榮華東風汽車專營有限公司（抵押擔保人的反擔保人）

再審申請人（一審被告）：錢雲富（抵押擔保人的反擔保人）

被申請人（一審原告、二審被上訴人）：湖北匯城置業有限公司（抵押擔保人）

一審被告：十堰華泰龍投資發展有限公司（債務人）

再審申請人顧正康、十堰榮華東風汽車專營有限公司（以下簡稱榮華公司）、錢雲富因與被申請人湖北匯城置業有限公司（以下簡稱匯城公司）、一審被告十堰華泰龍投資發展有限公司（以下簡稱華泰龍公司）追償權糾紛一案，不服湖北省高級人民法院（2014)鄂民二終字第00078號民事判決，向本院申請再審。本院經審查，作出（2015）民申字第1280號民事裁定提審本案。

【一審法院審理查明】：

匯城公司原名為“十堰匯城置業有限公司”，2008年8月11日變更為“湖北匯城置業有限公司”。

2007年7月11日，匯城公司與榮華公司簽訂《十堰匯城置業有限公司與十堰榮華東風汽車專營有限公司戰略性合作協議》約定：匯城公司提供商用房作為榮華公司在金融機構貸款融資的抵押物。取得貸款後，榮華公司按匯城公司提供的房屋以2200元／㎡轉給匯城公司使用，剩餘的抵押融資歸榮華公司使用。若榮華公司不按時歸還貸款，若某月還款逾期超過20日，視為榮華公司按所貸款銀行的評估價值購買的匯城公司的房屋。若榮華公司不能清償匯城公司的房屋款項，由錢雲富個人資產及榮華公司所屬公司的資產和榮華公司投資公司的資產向匯城公司承擔連帶擔保；合作期內，當匯城公司轉讓抵押物時，若榮華公司不及時還清該抵押物的抵押款項無法解除抵押，而導致匯城公司無法轉讓時，榮華公司每日應向匯城公司支付貸款總金額萬分之三的違約金，直至還清借款為止；若匯城公司不按照本合同第三條第二款第三項的約定返還榮華公司解押房屋的款項，由程志海個人資產及匯城公司的資產和匯城公司投資公司的資產向榮華公司承擔連帶擔保。雙方確定的合作期限為一年，即匯城公司提供的抵押物抵押期不超過一年。協議由匯城公司、榮華公司蓋章，雙方法定代表人程志海、錢雲富簽字。

2007年8月15日，華泰龍公司形成股東會決議：一致同意在農行華中支行貸款700萬元由匯城公司房產作抵押擔保，若因擔保造成資產方的損失，我公司願全額予以賠償。

同日，榮華公司向匯城公司出具股東會決議及《承諾書》，承諾：我公司所屬華泰龍公司在農行華中支行貸款700萬元，此貸款你公司用房產作抵押擔保，若因擔保造成資產方的損失，我公司願全額予以賠償。

2008年10月20日，華泰龍公司與農行華中支行簽訂一份《借款合同》，約定：借款金額為700萬元整；期限壹年，自2008年10月20日起至2009年10月19日止；年利率6.93%。合同簽訂後，農行華中支行於同年10月21日依約向華泰龍公司發放700萬元貸款。

2008年10月20日，匯城公司與農行華中支行簽訂一份《抵押合同》，約定：匯城公司願為華泰龍公司的貸款提供抵押擔保，被擔保的主債權為700萬元貸款；抵押擔保的範圍包括主債權本金、利息、罰息、複利、違約金、損害賠償金，以及訴訟費、律師費、處置費、過戶費等抵押權人實現債權和抵押權的一切費用；抵押物為匯城公司位於XX市XX街辦XX中路XX號XX幢XX及XX號，產權證號為XX房權證XX區字第XXXX號、XX房權證XX區字第XXXX號的自有商業用房。同日，雙方對上述抵押的房屋辦理了他項權證，他項權證號為十堰房茅箭區他字第00054286號，十堰房茅箭區他字第00054287號。

2008年10月20日，農行華中支行與顧正康、卞秀華訂一份《保證合同》，約定：顧正康、卞秀華願為華泰龍公司的貸款提供保證擔保，被擔保的主債權為700萬元貸款；保證擔保的範圍包括主債權本金、利息、罰息、複利、違約金、損害賠償金，以及訴訟費、律師費等債權人實現債權的一切費用；保證方式為連帶責任保證；保證期間為主合同約定的債務履行期限屆滿之日起二年。因華泰龍公司未按期還款引起訴訟。

2011年5月11日，一審法院作出（2011）十民一初字第11號民事判決，判令：一、華泰龍公司於判決生效之日起十日內向農行華中支行償還借款本金700萬元及期內利息44.4675萬元，從2009年10月20日開始，按年利率10.395%向農行華中支行支付罰息。二、華泰龍公司於判決生效之日起十日內向農行華中支行支付律師代理費34.5萬元。三、匯城公司在其提供的抵押財產範圍內對華泰龍公司上述債務承擔抵押擔保責任。匯城公司承擔抵押擔保責任後，有權向華泰龍公司追償。四、顧正康、卞秀華對華泰龍公司的上述債務承擔連帶保證責任。顧正康、卞秀華承擔保證責任後，有權向華泰龍公司追償。華泰龍公司對上述判決不服，上訴至二審法院。二審法院於2011年10月12日作出（2011）鄂民二終字第00042號民事判決，判決駁回上訴，維持原判。

二審判決生效後，農行華中支行申請一審法院強制執行。該院作出（2012）鄂十堰中執字第00015號執行裁定，拍賣匯城公司提供抵押擔保，位於XX市XX街辦XX中路XX號XX幢XX及XX號，產權證號為XX房權證XX區字第XXXX號、XX房權證XX區字第XXXX號的房產，上述房產以價款1067萬元拍賣成交。房屋拍賣所得價款償還農行華中支行939.04523萬元，支付房地產過戶稅費121.31997萬元，收取執行費用6.6348萬元。

2008年1月28日至2008年5月7日，匯城公司向榮華公司轉借款700萬元；2008年1月28至2008年5月7日，榮華公司、華泰龍公司向匯城公司轉款共計700萬元。

【匯城公司一審訴請】：

華泰龍公司償還匯城公司已支付給農行華中支行本金、利息、案件受理費、執行費等合計945.68003萬元,榮華公司、錢雲富、顧正康對前項款項承擔連帶清償責任，訴訟費由華泰龍公司、榮華公司、錢雲富、顧正康承擔。

【法院判決結果】：

一審法院作出（2013）鄂十堰中民二初字第00058號民事判決：“一、十堰華泰龍投資發展有限公司在本判決生效後十日內償還湖北匯城置業有限公司945.68003萬元。二、十堰榮華東風汽車專營有限公司、錢雲富、顧正康對上述債務承擔連帶清償責任。十堰榮華東風汽車專營有限公司、錢雲富、顧正康承擔保證責任後，有權就承擔責任的部分對十堰華泰龍投資發展有限公司行使追償權。三、駁回湖北匯城置業有限公司的其他訴訟請求。

顧正康不服一審法院判決，向二審法院提起上訴，請求撤銷原判第二項，改判駁回匯城公司對顧正康的訴訟請求。

二審法院作出（2014）鄂民二終字第00078號民事判決：駁回上訴，維持原判。

再審法院最高人民法院判決：一、撤銷湖北省高級人民法院（2014)鄂民二終字第00078號民事判決；二、維持湖北省十堰市中級人民法院（2013）鄂十堰中民二初字第00058號民事判決第一項、第三項；三、變更湖北省十堰市中級人民法院（2013）鄂十堰中民二初字第00058號民事判決第二項為：十堰榮華東風汽車專營有限公司、錢雲富對十堰華泰龍投資發展有限公司應償還湖北匯城置業有限公司的945.68003萬元承擔連帶責任。湖北匯城置業有限公司未能受清償的，有權在472.840015萬元限額內要求顧正康清償。十堰榮華東風汽車專營有限公司、錢雲富、顧正康承擔責任後，有權就承擔責任的部分對十堰華泰龍投資發展有限公司行使追償權。

【再審最高人民法院認為】：

本案再審爭議的焦點問題有兩個：一是匯城公司承擔抵押擔保責任後，是否有權向顧正康追償，要求顧正康與華泰龍公司承擔連帶責任；二是本案是否適用保證期間。

一、匯城公司承擔抵押擔保責任後，是否有權向顧正康追償，要求顧正康承擔連帶責任。此點涉及兩個方面問題：一是匯城公司是否享有追償權；二是如果享有追償權，追償的範圍如何確定。

關於匯城公司是否享有追償權問題。《物權法》第一百七十六條僅規定了混合擔保中提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償，但沒有對擔保人之間是否能夠追償予以明確。《擔保法司法解釋》第三十八規定：“當事人對保證擔保的範圍或者物的擔保的範圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。”這就明確肯定了混合擔保中擔保人之間享有追償權。在《物權法》沒有規定而《擔保法司法解釋》有明確規定的情況下，原審兩級法院適用《擔保法司法解釋》，認定抵押人匯城公司承擔擔保責任後對保證人顧正康享有追償權並無不當。顧正康認為匯城公司不享有追償權，本院不予支持。

關於匯城公司追償的範圍。顧正康是農行華中支行的連帶保證人，而非抵押人匯城公司的連帶保證人，對匯城公司不負連帶保證責任。一審法院認定顧正康對匯城公司承擔連帶保證責任，混淆了顧正康擔保的對象，認定事實和適用法律錯誤。二審法院根據《擔保法司法解釋》第三十八條規定，進一步肯定了混合擔保中擔保人之間的追償權並無不當，但在追償範圍認定上，並未依據現有司法解釋的規定處理，而是通過對另案判決的解讀以及顧正康身份的考量，維持了一審法院關於顧正康應對匯城公司承擔連帶責任的判決，適用法律錯誤。

連帶責任應由當事人約定或法律規定。顧正康與匯城公司均為農行華中支行的擔保人，二者之間並未約定承擔擔保責任的一方在行使追償權時有權要求另一方承擔連帶責任。根據《擔保法司法解釋》第三十八條規定，匯城公司承擔抵押擔保責任後，有權要求顧正康清償其“應當分擔”的份額。即顧正康對匯城公司應承擔按份責任。從混合擔保中擔保人之間追償制度設立的初衷來看，主要是為了平衡擔保人之間的利益關係，防止擔保責任完全由一方承擔而有失公平。在無特約的情況下，如認定承擔擔保責任的一方在行使追償權時有權要求其他擔保人承擔連帶責任，則會將損失風險完全轉嫁給被追償的擔保人一方，有悖於追償制度設立的初衷和公平原則。因此，在既無法律規定也無明確約定的情況下，原審法院判令顧正康對匯城公司承擔連帶責任，有所不當，本院予以糾正。顧正康關於其應在分擔的份額範圍內承擔責任的主張成立，本院予以支持。考慮到匯城公司和顧正康均是對農行華中支行的全部貸款債權及實現債權的一切費用承擔擔保責任，在匯城公司已經單獨承擔了945.68003萬元擔保責任的情況下，本院根據公平原則，酌定顧正康分擔472.840015萬元，匯城公司有權在此範圍內要求顧正康承擔清償責任。

二、本案是否適用保證期間問題。匯城公司與顧正康之間並非保證擔保關係，而是混合擔保中擔保人之間的追償法律關係，故保證期間在二者之間並不適用。匯城公司與榮華公司、錢雲富之間則構成反擔保關係。根據《擔保法》第四條關於反擔保適用擔保規則的規定，匯城公司向榮華公司、錢雲富主張反擔保責任則受保證期間限制。2012年10月27日，湖北省十堰市中級人民法院拍賣了匯城公司的抵押物用以償還農行華中支行的債務，匯城公司承擔了擔保責任，有權向榮華公司、錢雲富主張反擔保責任，保證期間開始計算。雖然匯城公司2013年9月起訴時已經超過了六個月，但因榮華公司、匯城公司與金融機構發生的多起訴訟案件均已進入執行程序，一審法院多次召集榮華公司、匯城公司協商解決雙方的債務糾紛，應當視為雙方均主張了相關的民事權利，榮華公司、錢雲富認為匯城公司超過了保證責任期間未主張權利的理由不能成立，其擔保責任依法不能免除。

綜上，本院認為，雖然原一、二審法院認定匯城公司對顧正康享有追償權、榮華公司和錢雲富的擔保責任依法不能免除正確，但判決顧正康對匯城公司承擔連帶責任認定事實和適用法律不當，應予糾正。

【提示】：本案事實都很清楚並無爭議，為何一審、二審法院還會判錯？裁判思路應該如何梳理？本案既有物保抵押人向債務人追償糾紛，又有擔保人之間的追償糾紛，還有擔保人與反擔保人之間保證責任糾紛，各方當事人之間三層法律關係性質及權利義務肯定不同。一審、二審法院顯然因為沒有區別和推敲各方當事人之間法律關係性質及權利義務，才導致了錯誤判決。

混合擔保關涉債權人、債務人和擔保人之間的利益問題，彼此之間可以通過約定方式避免風險。在不損害國家、集體和第三人利益的前提下，法律不宜過度干涉當事人之間的選擇。作為理性民事主體，債權人、債務人以及擔保人都應當具備預見風險、防範風險的能力，否則只能負擔由此帶來的後果。

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