崑山紋身男砍人不成反被殺案：騎車男屬無限防衛，無罪！
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內容提要：
中國的司法實踐中，對於正當防衛的認定過於苛刻，司法潛規則是，只要被侵害人死亡，就認定為防衛過當，甚至故意傷害罪。這樣誰還敢同犯罪行為作鬥爭？
我的觀點是：騎車男屬正當防衛中的無限防衛，不需要承擔刑事責任。當事人不是上帝視角，紋身男第一次回車竟然拿出長刀，那麼第二次逃向寶馬車，誰知道拿出什麼殺傷性武器呢？騎車男對其追砍，完全是正當防衛。
據說江湖規矩是拿刀背砍人，故意讓刀脫手，意思是讓你認慫快跑，大哥也不會追你。這樣人沒事，大哥也沒丟面子。可是，正常人哪知道還有這樣的江湖規矩？
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網上流傳的一段監控視頻顯示，江蘇崑山一輛寶馬車在變道時，撞到了前方非機動車道上騎電動車男子於某，下來五個人（三男二女）對騎車男於某推搡和踢打。被害人劉某從車上取出長刀砍向騎車男子，不料揮刀時長刀脫手，被騎車男子撿起反擊。被害人劉某先是倒地，後跑向寶馬車，被騎車男追砍。劉某最終搶救無效死亡。
從昨天開始，這段視頻引爆網絡。從車上拿刀砍人的紋身男卻死在了自己的刀下，確實很有諷刺意味。有人說這是裝B被雷劈的最高境界：砍人反被人砍死。
根據媒體報道，騎車男於某已被崑山警方採取刑事強制措施。針對騎車男的行為，主要有正當防衛（無限防衛）、防衛過當、防衛不適時構成故意傷害罪三種觀點。我的觀點是：騎車男屬正當防衛中的無限防衛，不需要承擔刑事責任。
正當防衛及其相關概念
正當防衛，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為。防衛人對不法侵害者造成的一定損害，使其不能繼續進行不法侵害，不負刑事責任。
構成正當防衛，要滿足防衛意圖、防衛起因、防衛對象、防衛時間、防衛限度五個方面的條件，本文就不一一展開了。其中最關鍵的是防衛時間和防衛限度。
正當防衛必須針對正在發生的不法侵害，如果防衛行為發生在不法侵害開始之前，或者發生在不法侵害已經結束之後，就屬於“不適時防衛”。不適時防衛不是防衛行為，更不是正當防衛，而是屬於故意犯罪，需要承擔刑事責任。包括事前防衛和事後防衛。
如果不法侵害根本沒有發生，防衛人誤以為存在不法侵害，從而實施了防衛行為，稱之為“假想防衛”。根據防衛人是否應當認識到並未面臨不法侵害，將其認定為過失犯罪或意外事件。
正當防衛不能超過一定的限度。《刑法》第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。”明顯超過必要限度的防衛行為，就是“防衛過當”。防衛過當行為應當承擔刑事責任，但是應從輕或者減輕處罰。
但是，《刑法》針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪，設立了無限防衛權。《刑法》第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。”這就是“無限防衛”，又稱為“特殊防衛”、“無過當防衛”。
《刑法》設立正當防衛制度的立法本意，是為了鼓勵公民敢於和不法侵害行為做鬥爭，制止犯罪行為。但是，長期以來，司法機關對於正當防衛認定過於苛刻，防衛行為動輒成為防衛過當，甚至成為故意傷害罪。
騎車男砍死寶馬男屬於無限正當防衛，無罪
有人認為，騎車男的行為不屬於正當防衛，而是防衛不適時（事後防衛），理由是在騎車男奪取長刀後，紋身男對於騎車男已不構成威脅，在紋身男逃跑時，騎車男繼續追砍，屬於事後報復行為，而非防衛行為，更不是正當防衛。
筆者認為，這種觀點忽略了案件的整體性和連貫性。
先看本案的客觀環境。
在防衛起因上，紋身男駕車壓實線、佔用非機動車道、剮蹭電動車，而騎車男無任何過錯。在被車上下來的三個男人圍住，推搡踢打後，騎車男也一直沒有還手。
紋身男行兇在先，第一次回車中取出長刀攻擊，儘管刀被騎車男撿拾，其實完全是偶然因素：紋身男的刀脫手了。當紋身男第二次跑向寶馬車時，騎車男焉知紋身男是逃跑，而不是回車（後備箱）取兇器，甚至開車撞人呢？因此，在紋身男第二次跑向寶馬車時，不法侵害並未結束。在被多人圍住，紋身男回車的情形下，騎車男的人身安全仍然處於現實的、急迫的、嚴重的危險之中。
再看騎車男的主觀心態。
如果在不法侵害已經結束後，行為人也認識到不法侵害已經結束，依然對不法侵害人實施打擊，這屬於事後防衛，是一種故意犯罪，但在本案中卻並非如此。
在案發當時，當事人不是上帝，能像監控攝像頭一樣看到整個場景。所謂“法律不強人所難”，不可能要求他在幾秒鐘內作出上帝視角的判斷。在當時的場景下，正常人面對一個手持管制刀具、配戴大粗鏈子的紋身男，第一次回車竟然拿出長刀，那麼面對第二次跑向寶馬車時，當然會認為不法侵害仍在實施過程中。
如果證實車內並不存在其他兇器，這屬於“假想防衛”，但根據上述當時的實際情況，騎車男根本不可能認識到實際上不法侵害已經結束，根據正當防衛的法理，不應當承擔刑事責任。
紋身男已經死亡，他的主觀心態已經無法還原。此時，騎車男的供述就非常重要。如果騎車男說“我以為他回車再去拿刀，所以我才去追砍他”，和說“我非常生氣，我就撿起刀，砍他幾刀解解氣”，主觀心態是完全不同的。後者存在故意傷害的主觀意圖。所以，在騎車男被採取強制措施後做的第一次筆錄，對於本案的定性就有著重大影響。
紋身男使用刀背不影響本案定性
在網上流傳的視頻中，視頻解說稱紋身男均使用刀背砍向騎車男。網上有人說這是黑社會大哥的一種嚇唬人的方式。
有人認為，如果屬實，紋身男對騎車男並未構成嚴重危及人身安全的暴力犯罪，因此不符合刑法的規定，超過了必要的限度，不能實行無限防衛。
我不認同這種看法。這種看法是用現在的結果來反推過去，但是在當時情境下，當事人不是上帝，如果前面幾刀確實用的刀背，怎麼知道下面一刀不是用刀刃呢？我就不知道黑社會大哥還有這樣的規矩。
根據崑山警方通報，衝突中雙方受傷，於某某（即騎車男）沒有生命危險。我們現在並不能用紋身男死亡而騎車男沒有生命危險，就認為騎車男的防衛超過了必要的限度。
根據前引《刑法》的規定，只有對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，才能實行無限防衛。但是，這並不是說，只有已經造成危害人身安全的嚴重後果才能實行無限防衛，而是指這種不法侵害的性質和可能造成的後果。
不法侵害都具有緊迫性，防衛人面對正在進行的不法侵害，不可能有充足的時間去準確認識不法侵害的強度、方式和可能造成的損害結果，也不可能有時間去準確的選擇防衛行為的手段、強度，只要大致相當即可。
因此，騎車男為保護自己的人身安全，符合無限防衛的條件，雖致寶馬男死亡，但依法不應負刑事責任。
最高法院的無罪判例
最高人民法院公佈的刑事指導案例第40號“葉永朝被控故意殺人案”（《刑事審判參考》總第6集），被控故意殺人罪，最終認定正當防衛成立，判無罪。和本案有很多共通之處。
本案的簡要案情如下：
1997年1月上旬，王為友等人在被告人葉永朝開設的飯店吃飯後未付錢。數天後，王為友等人路過葉的飯店時，葉向其催討所欠飯款，王為友認為有損其聲譽，於同月20日晚糾集鄭國偉等人到該店滋事，葉持刀反抗，王等人即逃離。次日晚6時許，王為友、鄭國偉糾集王文明、盧衛國、柯天鵬等人又到葉的飯店滋事，以言語威脅，要葉請客了事，葉不從，王為友即從鄭國偉處取過東洋刀往葉的左臂及頭部各砍一刀。葉拔出自備的尖刀還擊，在店門口刺中王為友胸部一刀後，衝出門外側身將王抱住，兩人互相扭打砍刺。在旁的鄭國偉見狀即拿起旁邊的一張方凳砸向葉的頭部，葉轉身還擊一刀，刺中鄭的胸部後又繼續與王為友扭打，將王壓在地上並奪下王手中的東洋刀。王為友和鄭國偉經送醫院搶救無效死亡，被告人也多處受傷。經法醫鑑定，王為友全身八處刀傷，左肺裂引起血氣胸、失血性休克死亡；鄭國偉系銳器刺戳前胸致右肺貫穿傷、右心耳創裂，引起心包填塞、血氣胸而死亡；葉永朝全身多處傷，其損傷程度屬輕傷。後經一審、二審，被告人葉永朝宣告無罪。
有關法官在述評中指出：
“葉永朝受傷程度屬輕傷，是否就不能適用特殊防衛（即無限防衛）的規定呢？認為不能適用特殊防衛的理由，也就是葉永朝受到輕傷，說明王某友、鄭某偉的侵害行為沒有達到嚴重危及葉永朝的人身安全的程度。這種理由不符合邏輯，顯然是站不住腳的。防衛人受到輕傷或者沒有實際受傷，應該說是防衛行為起作用才減輕或免受不法侵害，無論如何無法得出侵害人的侵害行為並不嚴重的結論，不能以防衛人實際受到的損傷結果來確定侵害人的侵害行為是否嚴重危及人身安全，否則就會失之偏頗，背離了法律規定。刑法並沒有規定，只有防衛人受到嚴重傷害或者已被搶劫、強姦既遂才可以適用特殊防衛。特殊防衛的目的本身就是要使不法侵害的暴力犯罪不能得逞，因此葉永朝有沒有受到實際傷害，或者傷輕傷重，並不影響其特殊防衛的成立。只要當時的情勢足以表明侵害人的侵害行為是嚴重危及人身安全的暴力性質，就符合特殊防衛的條件。”
葉永朝案中，被告人葉永朝使用了自備刀具，在奪過王某友的東洋刀後，其就停止了防衛行為，沒有再使用尖刀砍刺。而在本案中，騎車男撿拾紋身男的長刀後，仍然追砍，就可能引起是否屬於“事後防衛”的爭議。但正如我上文指出，其中有寶馬車的因素。
結論：對正當防衛認定不應過於苛刻
1997年《刑法》修訂，增加了無限防衛權，即允許公民面對一部分嚴重暴力侵害實行無限防衛。但是，在中國的司法實踐中，長期將正當防衛作為防衛過當來認定，將防衛過當、無限防衛作為刑事犯罪來認定。司法潛規則就是，只要被侵害人死亡，就認定為防衛過當，甚至故意傷害罪或過失致人死亡罪。
被侵害人面臨的是正在進行的暴力侵害，很難辨認侵害人的目的和侵害程度，也很難掌握防衛行為的強度，如果對正當防衛的認定過於嚴苛，這樣誰還敢同犯罪行為作鬥爭？
在目前對無限防衛認定如此苛刻程度下，我判斷本案最終會認定為防衛過當，甚至有可能認定為故意傷害罪或過失致人死亡罪。考慮到被害人有嚴重過錯，司法機關為了平息輿論，極大的可能性是判處緩刑。
其實，法律規定上對於正當防衛的規定是很明確的，本案就應當是成立無限防衛。而司法機關在試用法律上，往往受到一種寧枉勿縱的有罪推定思維影響。希望通過本案，能改變正當防衛認定的苛刻，不讓正當防衛條款淪為“殭屍條款”，否則是違背了立法本意。
法律人周筱贇
2018年8月29日
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