【案情】
汪某系某學校的保潔員。一日，汪某在校園內收集雜物時因攜帶的袋子不足，便用學校閒置的一面舊國旗做成簡易袋子裝盛雜物，並將所裝雜物臨時放在了學校門口。
【分歧】
對於汪某利用舊國旗裝盛雜物的行為是否構成犯罪，存在兩種不同意見。
第一種意見認為，汪某的行為構成犯罪。國旗象徵著國家的尊嚴，任何侮辱國旗的行為都是法律所不容許的。汪某作為一名具備完全民事行為能力的中國公民，其應知曉國旗是國家的象徵和標誌，維護國旗的尊嚴是每一個公民義不容辭的責任，而其卻用國旗裝盛雜物，並放置於眾人可見的校門口，由此可見，其具備主觀上的故意，構成犯罪。
第二種意見認為，汪某的行為不構成犯罪。侮辱國旗罪必須主觀上有侮辱國旗的故意，而從本案來看，汪某用國旗裝盛雜物雖是“故意”，但其主觀上並無侮辱國旗的“故意”，只是一種法律意識與愛國意識淡薄的體現，故不應按刑事犯罪論處。
【評析】
筆者同意第二種意見，理由如下：
第一、《刑法》第二百九十九條規定：“在公眾場合故意以焚燒、毀損、塗劃、玷汙、踐踏等方式侮辱中華人民共和國國旗、國徽的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利”。由此可見，構成該罪的兩個基本要件為“公眾場合”及“故意”。事發地在學校，且汪某將裝盛雜物的國旗放在校門口，從這一點來看，符合“公眾場合”這一構成要件。
第二、是否構成該罪關鍵還是要看行為人是否具備主觀上的故意，即行為人明知其在公眾場合實施侮辱國旗行為的性質，並希望通過其行為達到使國旗當眾受辱、損害國家尊嚴的目的。從本案來看，汪某主觀上並無故意侮辱國旗的故意，其將閒置的舊國旗做成簡易包裝袋只是為了便於裝盛所收集的雜物，其主觀上只是想將舊國旗作為一種包裹雜物的工具，並非是要達到使國旗當眾受辱、損害國家尊嚴的目的。汪某將國旗做成包裝袋裝盛雜物，並在之後將其放置於學校門口的行為，是一種法律意識不強，愛國意識淡薄的體現，不能輕易的將這種行為上升到刑事犯罪的層面。
第三、汪某的行為雖不構成犯罪，但其作為一個具備完全民事行為能力的中國公民，應當知曉國旗是國家的象徵和標誌，代表著國家的主權和尊嚴，每一個公民和組織都應當尊重和愛護國旗，故對於汪某的行為相關單位應對其予以懲戒教育。當前，我國公民總體文化水平不高，法律意識不強，加之法律宣傳不夠，許多人在生活中不經意間就會觸碰到法律的紅線，自己卻毫不知情，這時國家不應不分青紅皂白的用最嚴厲的刑罰去制裁，而是要加強教育和引導。另一方面，國家的愛國主義教育不應僅停留在學生、公職人員等人群，像汪某這種文化水平不高、愛國意識不強的人更應成為宣傳、教育的對象。同時，國旗的使用單位應加強對國旗的使用管理，不能將使用後的國旗隨意放置，甚至丟棄。
綜上，筆者認為汪某的行為不構成犯罪，但應加強教育。
（作者單位：江西省廣昌縣人民法院）
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