诉讼思维九步法

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首席内容官：智善爷爷（18995580086）

本文对要件诉讼九步法进行了升级和完善，更名为要件诉讼思维与方法。与传统的法学方法论更多关注法的证立不同，本方法包括了法的发现、法的证立和法的应用三个环节，更贴近律师的执业实践，分为十个具体步骤。因为其涵盖了“问题-规则-分析-应用”四大部分，即Issues-Rules-Analysis–Application，所以，也简称为IRAA综合应用方法。

一、IRAA综合应用方法

第一步，界定问题

诉讼总是对争议问题的解决。律师根据自己对法律知识和事物的前理解，识别出应当予以法律救济的法律问题。

主要运用历史方法整理陈述的生活事实，对生活事实赋予可能的法律意义期待，翻译为法言法语叙述的法律事实，

第二步，寻找支持

诉讼与其他纠纷解决机制的不同就是，解决方案是通过普遍适用的法律规范予以保证的。所以，界定问题之后，需要体系化地研究适用法律，穿过法律的丛林寻找到本案最密切联系的法条。

主要运用法律关系分析方法，根据请求权基础的理论体系，逐一检讨可能构成的法律关系，实现法律关系部门化、类型化、具体化，初步寻找到可能适用于本案的具体法条（或者是法律行为）。

第三步，规范分析

从法条中发现、整理规范，根据法律规范分类说划分证明责任。

请求与抗辩是一对孪生兄弟，不同的请求有不同的抗辩。从请求权基础出发，运用规范理论，沿着权利效果轴查找适用于本案的权利适用范围、成立条件、生效条件、生效障碍、消灭、变更、阻止、减免责、权利抗辩等九种效果的法条，并进行证明责任意义上的划分，对双方的攻防路线了然于胸，知己知彼，才能百战不殆。

对请求规范进行充分性、真实性、妥当性的分析，站在对方的立场预测可能的反驳和否认，明确请求的优势与劣势。

预估对方可能运用的反对规范，明确反对规范可能对我方造成的机会和威胁。

假定前述请求事实为真实，运用准入法进行分析，我方案件事实是否充分满足构成要件的要求，表明结论是以法律规范为大前提，以事实为小前提，合乎逻辑地推导出来。

这一步是通过涵摄的试配，分析事实和规范之间的涵摄可能，进一步明确小前提（案件事实）证明的方向，和大前提（请求权基础）解释的任务。

第五步，真实性分析

围绕要件事实收集、整理证据，确保请求权要件事实能够通过证据证明，达到高度盖然性的要求。

第六步，妥当性分析

运用法教义学来论证大前提选择的正确性，主要涉及法律渊源、法律解释、漏洞填补、法的续造等方面的法律命题，说服法官本案选择适用了妥当的法律。

第七步，对抗性分析

诉讼总是原被告双方的博弈和对抗。在第三步规范分析之后，我们划分了请求规范和反对规范。站在原告的立场，我们进行了事实和规范的试配（涵摄，大小前提的试连接，第四步充分性分析），根据试配的结果，我们收集和整理相关证据（第五步，真实性分析），对法律的选择进行说理论证（第六步，妥当性分析）。这些都是对原告证明责任范围内需要证明和说理的事项进行的单方面的分析。接下来，还需要假设站在被告的立场进行自我审查。

原告证明责任范围内的优势和劣势

针对原告的证明和说理，被告可以进行否认和反驳。优势为充分、真实、妥当的满足方面，劣势为不足方面，包括自身查找的以及预判对方可能提出的两个方面。

就像你射出的箭，你首先得保证它的锋利，你不能射出一支茅草做成的或者已经腐烂的箭。在你的证明责任和论证责任的范围内，你得保证他能够满足法律的要求，不会轻易驳回。

被告证明责任范围内的机会和威胁

被告除了否认和反驳外，还可以援引抗辩规范进行抗辩，抗辩需要由被告证明和说理。

在被告的证明责任的范围内，根据预估的对方事实和证据，可以分为机会和威胁，原告的机会为被告抗辩不满足的地方，尤其是我方掌握的证据和事实能够化解的方面。原告的威胁为被告抗辩强有力的因素。

我方的优势劣势和被告方对我方造成的机会和威胁，从而可以综合分析我方的诉讼方案和应对策略。

从整体上看，SWOT可以分为两部分：

第一部分为优势与劣势分析（SW）：主要用来分析内部条件，对我方主张的要件事实和证据分析的基础上，分析该方案的我方具有的优势和劣势；

第二部分为机会和威胁分析（OT）：对对方可能掌握的要件事实和证据进行预判，分析该方案下，我方可能具有的机会和威胁。

利用这种方法可以从中找出对自己有利的、值得发扬的因素，以及对自己不利的、要避开的东西，要根据分析充分考虑对方可能采取的抗辩策略，并对此提出应对方案。

如果分析结果绝大部分落在SO象限内，请求满足，抗辩无力，那么该方案可行性较大，但也不能以为胜券在握，要做好防范。

如果分析结果大部分在wo象限内，请求不足、抗辩无力；st象限内，请求满足、抗辩有力，这样的话，胜败在两可之间，需要我们认真分析，做好应对，不能仓促决定。

如果分析结果绝大部分在WT象限内，请求不足、抗辩有力，那么就不应贸然起诉。如果客户坚持，应将其中的风险充分提示并书面告知。

第八步，综合性分析

在第二步，寻找支持找到的可能为多个请求权基础，多个诉讼方案。律师需要逐一进行上述的分析，从多个方案中选择最能实现当事人利益的方案。

律师的价值就是帮助当事人以最小的成本实现最大的利益，也就是

最优方案 = 最大利益的方案 = 主张利益×胜诉可能性×实现可能性－诉讼成本

主张利益：从竞合理论、诉的类型进行确定。

胜诉可能性：运用swot估算各种请求权基础的胜诉可能性，用百分数表示。（%）

实现可能性：根据主体责任财产、执行意愿等估算实现可能性，用百分数表示。（%）

诉讼成本：估算各种诉讼方案下的成本。

综合上述因素，综合考量确定“向谁，请求什么”。

第九步，文书写作

将前述的要件事实分析结果按照诉讼策略以法律文书的形式进行加工和整理。

第十步，诉讼活动

围绕要件事实分析表，结合诉讼程序进展，认真准确地分析争点，研讨确定我方的进攻或防守策略，实现我方主张。

二、综合分析方法的创新之处

传统的法学方法论多以法官为视角，本方法以律师为视角，视角的不同，决定了本方法的特色部分。

一是从请求开始还是从事实开始。

法官视角和律师视角有重大的区别。现代民事诉讼机制的核心是居中裁判。按照裁判居中的要求，法官在诉讼过程中不应超越当事人的诉请范围进行审判。

司法审判受到当事人处分权的制约，当事人主张什么，法官审理什么，主要是居中判断原告请求能否成立的问题。所以，人民法院在审前程序中对当事人的诉请、争议焦点加以固定，依法确定案件审理范围，以真正实现居中裁判。诉讼结果与法官无利害关系。

但对于当事人和律师来讲，诉讼结果关系重大，需要在法律允许的范围内最大限度的维护当事人利益，可能首要的任务不是固定权利请求，而是首先研究案件事实，对当事人是否需要提起诉讼，提出何种诉讼，如何提出诉讼等提出专业意见。

当事人的诉讼请求直接影响诉讼质量和成败，律师必须全面检索所有的请求权，并分析每种请求权的利益、内容、风险，提供专业意见，帮助当事人做出符合其利益的最佳判断。

所以，律师的思维是全面撒网，看哪一网能捕到大鱼，最能实现当事人的利益。而法官的思维是重点捕鱼，除了有限的释明的情况，当事人主张什么就审理什么。

打蛇打七寸，法官审判第一步就从固定权利请求开始，但是律师的要件诉讼九步法却要从事实开始，从事实中全面撒网，全面分析可能的利益主张。

二是将证明责任的划分提前。

法官居中进行裁判，结果与法官没有利害关系，所以找准找全请求权规范和抗辩规范之后，法官开始进行诉讼主张的检索和争点整理，庭审结束后根据心证结果和证明责任判决。

而律师和当事人需要承担案件结果，这就需要找准找全规范后就进行证明责任的划分，在诉前就需要对证明责任了然于胸，以便分清敌我，收集和整理证据，准备诉讼策略。

由于证明责任是法定的，不会在当事人之间进行转移，不会发生变化，也使我们在确定规范之后立即划分证明责任成为可能。虽然划分了责任，但是却需要全盘考察，这是因为诉讼结果取决于双方的对抗。

为了讲述方便，本讲义以原告律师为视角进行解说，但是对于被告律师，本方法同样适用。这就相当于足球比赛，双方的规则是同一的，只不过攻防视角和运用策略不同而已。

三是将准入法的运用提前，对法官来讲，准入或者涵摄只是一种结果。

而对于律师来讲，却需要按照准入的要求去积极准备证据，积极主动地进行说理论证，证立我方请求的三段论，证伪对方抗辩的三段论，所以准入法在法官视角放在最后，而在律师视角则放在证明责任划分之后。通过规范与事实的对照性分析，明确证明的重点，论证的方向。

证据规则证明的事实应该在方法论整理的事实之后。诉讼和审判不是为了还原全部的事实真相，而是针对当事人的请求和争议进行裁判，应该是在方法论指导下根据争点有针对性地查明事实。对于律师来讲，就是要根据方法论整理的事实有的放矢地收集和整理证据。

在此过程中，可能会面临一种质疑，那就是“被倒置的法律推理”，也就是首先确定案件结果，然后在案情和证据的丛林中殚精竭虑的寻找论证的路径。

在这个过程中，推理结论成为了推理的指南，而这个结论从何而来却又是一个黑箱。[1]对这种质疑有两点回应：一是区别了意义期待和确信，在后者是形成了结论的确信之后寻找正当性的包装，在前者只是初步拟定方案后考察是否能够证立。二是程序不同，后者有点类似直觉和法感情来直接得出结论，前者是通过严谨的分析建立初步的考察方案。

四是对各种法律分析方法的选择不同。

综合分析方法充分糅合和吸取了历史方法、类比方法、法律关系分析方法等各种法律分析方法的优点，在不同的操作阶段侧重采取最适合本阶段分析任务的方法，以便发挥每种方法的独特优势。

首先，采用历史方法理清事实脉络，整理法律事实，然后采用法律关系分析方法，全面把握其中的法律关系，确定法律查找的范围，这就是法的发现阶段。

其次，运用请求权基础分析方法，进行涵摄和归入。在涵摄和归入的过程中，可能需要运用类比方法进行案例比较，说理论证。这就是法的证立阶段。

再次，律师可能还需要法的应用阶段，也就是文书写作和诉讼活动。法官运用法学方法主要集中在审判阶段，三段论证立之后就是判决。

而对于律师来讲，首先要进行诉前的分析，诉中的实施。在诉前对司法三段论形成确信之后，还要形成于文字，诉诸于法庭，通过一定的文书和程序说服法官，对该司法三段论进行论证。所以，本方法涵盖了法的发现、法的证立和法的应用三个过程。

三、综合分析方法的特色

1、融合，将实体法、程序法、证据规定相融合，解决了知识割裂，不能融合为一体的问题。

2、适用，以问题为导向，分析案例时实际的操作思路为主线，将讲授的知识体系整合为法律适用的体系，同时在各个步骤中将管理学的一些工具和思想引入进来，更具操作性。这对于青年律师的成长十分关键。

3、合理，充分糅合和吸取了各种法律分析方法的优点，在案件分析的不同阶段侧重采取最适合本阶段工作任务的方法，从而形成逻辑清晰、环环相扣，操作简便的方法，对青年律师法律思维的培养具有很强的指导作用。

4、精细，民事诉讼以要件事实为基础进行展开，这是因为所有的证据组织、举证、质证、立案、庭审、判决、上诉、再审，所有这些环节无不围绕要件事实。

当事人起诉的，首先要在起诉状中列明要件事实，满足主张责任的要求。被告除提起反诉外，或者对原告请求的要件事实否认进行抗辩，或者提出新的要件事实进行抗辩权的主张。

在要件事实真伪不明的时候，法官才会根据证明责任分配规则分配证明责任。法官最后根据要件事实能否归入做出裁判。

所以，民事诉讼的全过程都是围绕着构成要件展开的，从构成要件的角度分析和组织诉讼能够实现诉讼精细化。诉讼可视化为表，诉讼精细化为里，表里合一，威力无穷。

END

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