■文|陈达
新闻背景
美国警方9月5日披露了京东CEO刘强东涉案的更多细节，刘强东被控罪名为一级强奸罪，罪行等级为一级重罪。同时其被铐照片曝光。
京东股价周三收盘下跌10.64%，报收26.30美元，创2017年1月9日以来收盘新低。近两个交易日，京东累计跌近16%，市值蒸发超72亿美元。相对于一年内的股价高位，京东当前股价已经接近腰斩。刘强东的身家也缩水11.21亿美元，约合人民币76.5亿元。
美国三家律所已公开宣布，正在调查京东是否涉及失实披露刘强东案情，并邀请损失超过10万美元的投资者参与调查，以及可能的集体诉讼。
在遇刺前一年的1962年3月15日，面色如钟的肯尼迪在国会发表的咨文里提出保护消费者的思想，主张消费者有四项基本权利：
❶安全权；
❷知情权；
❸选择权；
❹发表意见权（right to be heard）。
后来人们为了纪念这一天，将3月15日定为三夭五，消费者终于有了自己的保护日，人们欢欣鼓舞。当然我时常感到奇怪：投资者也总是被日，那为什么没有投资者权益保护日呢？
安全权、知情权、选择权、发表意见权，也正是一个投资者应享有的基本权利。一个投资者能安身立命于天地间，那么至少：
❶我的财产应当是“安全”的，虽然市场波动、进退俯仰、股价再跌我也认，但你总不能明抢吧？这是对财产权和物权的基本保障。
❷我应该有权获知上市公司真实信息；
❸我可用脚投票，能选择取舍；
❹我应该有渠道发表见解、可以申诉、可以起诉。
当1、2两权被戕害，一般可以使用3、4 尝试救济——要么卖掉股票认命，要么申诉维权拼命。3我就不讨论了，哀莫大于心死，于网络之间涕泪泣血、悲天抢地、再三诅咒：再碰中概股我就是只王八；或者报以愿赌服输的轻松心态、云淡风轻、亏了钱但赢了世界——这种性格最被戕害者所欣赏，都把你绿成了草原，结果你简单除除草，就跟个没事人一样。
我要是老千，我也希望做局的时候遇到这种特别容易翻篇儿的投资人。
所以让我们来聊聊4，我们的 right to be heard。如何“表达意见”的渠道多得罄竹难书——可媒体、可抗议、可投诉、可举报、可上访、可静坐、可骂娘、可示威、可游行——如当年亏掉棺材本的香港民众对雷曼兄弟的满腔仇恨；又比如在Fan Ya事件里，状告无门的投资者在地铁上喝农药，惨状令人动容——但大家切勿模仿，真正的强者不是因为某件事而壮烈的死去，而是因为某件事而卑微的活着，跟坏蛋斗争到底。
这些正当与极端的维权方式，或许效果会大于诉诸法律，但这条纯野生的路你要披荆斩棘自己走，无法度可寻，而很多时候起诉可能会是更清晰的路径。
那对于起诉出千的中概股，小散们面对的是一条怎么样道路？
常见的中概股有两个特点：
- 注册于开曼群岛，所谓的豁免公司（exempted companies），政府豁免税赋二十年。
- 在美国市场上市，受美国证监会（SEC）监管。
因此，你秋菊打官司就有两条比较清晰完整的思路：
①以公司法之名在开曼起诉；
②以证券法之名在美国起诉。
▲开曼公司全球上市分布图。有1007家于香港上市，来源：Appleby
开曼法律沿袭英国法的判例传统，新法与旧法泾渭分明——新法摩登新潮、旧法斑驳陆离。开曼群岛是世界金融中心，所以涉及公司法、信托法、银行法都极为先进；但涉及民事法律，诸如家庭法，则与老不列颠同岁，极为古老与悠扬。
于是，徜徉在开曼街头，加勒比腥咸的海风蒙头吹来——作为一个金融民工，你可能会分不清是你这是在度假、还是在搬砖。
由于沿袭普通法传统，开曼的公司法是一部充满了普通法原则的成文法。比如虽然法条不明示，但豁免公司的董事具有诚信义务（fiduciary duties），要”发自内心地”（bona fide）以公司的最佳利益行事，“待公司如待己”。
而总体而言在保护少数股东权益方面，开曼公司法比特拉华州公司法（一半以上美国上市公司在特拉华注册，所以特拉华公司法是美国公司法的代表）要弱鸡许多。比如一脸狗血的私有化闹剧，开曼公司只需三分之二特别多数同意即可，而特拉华公司则需要“排除买方团”后的股东的三分之二同意。
一般而言，开曼公司法提供以下四种司法救济：
1. 个人诉讼（personal actions），公司侵害个别成员——比如不让你行使章程上的正当权利——而中概维权一般不适用。 2. 代表诉讼（representative actions），如果公司侵害一群股东，其中部分股东可以“共同利益”，代表此群体提起诉讼。 3. 派生诉讼（derivative actions），有点代位权诉讼的影子，比如公司某些董事暗算公司利益，此时有权起诉的主体应该是公司本身，而一般公司章程里会规定起诉权在董事会。但暗算者可能就坐在董事会里——说不定就是董事会主席本人——你让他自己告自己，这有点不近人情。所以作为一个少数股东，你可以代表公司提起诉讼，而诉讼后果由公司承担。派生诉讼与代表诉讼的区别是，代表诉讼你代表其他股东，而派生诉讼你代表公司本身。4. 以公正衡平作为理由，请求清算公司资产（wind up）。这手比较黑，算是最后之招（last resort），不到万不得已也不会用，因为不到万不得已也不会有什么效果。
派生诉讼最常见。
但为了防止恶意滥诉，少数股东能提起派生诉讼的条件比较严苛，其说到底是一种针对“例外”的权利。派生诉讼要面对的第一重障碍就是著名判例“福斯诉哈伯特尔案” （Foss v Harbottle），该案里法庭驳回了少数股东的诉求，并确立了两个原则：
一、如果不适行为损害公司利益，只有公司有权提起诉讼，是谓“适格被告原则”（proper plaintiff rule）；
二、如果大多数股东决定不起诉，那就表示公司不起诉，少数股东就凉了，是谓“多数决定原则”（majority rule principle）。
当然“福斯原则”对小股东而言是暴政的工具，所以在”爱德华兹诉哈利威尔案”（Edwards v Halliwell）里，法庭认为小股东受欺诈、且不适行为人本身就是公司的控制人之时，福斯原则造成的后果就是小股东的诉求永远无法得到法庭救济，因为公司控制人能通过“多数决定原则”让公司永不起诉。
于是该案的裁决就开了几道口子，确定了所谓的对“福斯原则”的例外，即在这四种情况下少数股东可以提起派生诉讼：
1. 控制公司的董事或大股东存在有越权行为或者违法行为；2. 对少数股东有欺诈行为且欺诈方为公司控制人； 3. 特别多数例外，如果公司章程规定某些决议必须经过“特别多数”（三分之二以上）同意；4. 侵害章程认可的少数股东个人权利。
这四条可以体现为何中概维权在开曼法庭举步维艰，我们能想到的中概维权案例——除了赤裸裸的财务欺诈——大多要么是低价私有化，要么是诸如人人网操起的这把杀猪刀，都很难代入这些例外的情况。
你要如何证明董事或大股东有违法、违章、欺诈的动作？
比如人人公司的这次恶行纵然令人捂鼻，但就程序正义而言—— 根据开曼公司法，无需股东会表决，更别说多数决定或特别多数决定；根据公司章程，软银同意即可。
要独立委员会有独立委员会，要公平性意见有公平性意见，流程走得合法合章，彰显出一种极为丑陋猥琐的潇洒。所以如果一个小股东到开曼以公司法去干架，我已经看到了他的诉求被凄凉驳回的浮光掠影。
开曼大法庭规则12A条 （Rule 12A）关于派生诉讼规定，当被告作出辩护打算之后，原告必须得到开曼法庭的首肯（leave to continue action），也就是开曼法庭要来评判你是否符合上面四种例外，不然就直接扫地出门。
最新的司法进展是2017年12月在Davis v Scottish Re Grp. Ltd. 这个案子上，纽约州最高法院（New York Court of Appeals，纽约有点搞，名面“最高法院” supreme court是基层法院，而“上诉法院”是最高法院）裁定 Rule 12A 是程序法而非实体法，所以纽约法院可以无视之。
也就是说，将来在美国这片热土上，开曼公司的少数股东也可以对开曼公司提起派生诉讼了。
But still，你还是得证明符合上面“爱德华兹诉哈利威尔案”确立的几个例外，因为美国也是判例法国家，断开曼公司的案仍然要遵从开曼的实体法。
在英国法下，派生诉讼这条羊肠小道如果走不通，你还能试试不公平损害诉讼（unfair prejudice） 这条鸡肠小径，是少数股东遭到不公平损害时的一种司法救济。
但开曼群岛基本没有不公平损害诉讼，有一个类似对应制度就是“以公正衡平作为理由，请求清算公司资产”——之前分众传媒私有化，就有投资人根据公司法第92条要求把公司给 wind up了鱼死网破。可想而知这种招数的成功率有多低，当然分众的case最后庭外和解。
当然有人可能说，能不能来个大规模杀伤武器，搞个集体诉讼（class action lawsuit）？
之前提到在普通法下董事有fiduciary duty，能不能以此提出代表所有股东的集体诉讼？在开曼公司法下，答案是很难（虽然《大法庭规则》提到集体诉讼）。开曼公司法给了少数股东“异议者权利”（dissenters’ rights，集中于公司法第238条），但据说这把钝刀见血的时候不多，而且其作为个人诉讼、后果仅惠及个人。
美国的集体诉讼，我无论做不做原告，只要是符合条件的股东，官司打赢了或者调解了我都有份；但异议者权利的胜利，赢了只有原告有份。
那就去美国搞集体诉讼呗？
可以的，大多数的中概诉讼维权确实也是这么做的。
如果你中概股玩久了，或被中概股玩久了，就会对这么一种新闻产生麻木的感情—— “XXX律所已经代表投资人向XXX中概公司展开集体诉讼，现召集投资者做领头原告（ lead plaintiff ），如果你在XXX到XXX这段时间内购买了XXX的股票，请联系XXX律所云云。”
如果某中概股存在欺诈或是虚假的信息披露，导致股价暴跌，那免不了要挨一炮集体诉讼。无论是当年的分众传媒、还是盛大、还是去年上市的顺丰、趣店，都是这么挨过来的。
但这些挨炮的都有虚假披露，都在美国证券法的合规性上存在违法或瑕疵，而不是单纯地给个low ball 的低价私有化。诚然曾有人在美国起诉盛大和分众传媒的私有化，但起诉理由无不是披露虚假信息或者遗漏信息；如果你披露到位阳光明媚，美国证券法也拿你没辙。
如果是单纯的开曼公司私有化或者人人此类低价强收，把证券法上的披露义务搞到位，“形式正义”、“程序正义”做足，集体诉讼就啃上了一块硬骨头。
这种形式上的体面包括但不限于：董事会搞一个看似独立的特别委员会，雇个投行做财务顾问，出个公平性意见（fairness opinio）——无论是用DCF现金流折现法还是用可比公司估值法，作出来的合理估值区间之大—— 基本上你随便出个价都会是一个“合理价”。
此时最好能有一个第三方的出价来拯救世界，但如果特别委员会明确表示不考虑第三方报价，那也白瞎。
▲集体诉讼常见的诉讼理由，来源：Cornerstone Research
另外如果要集体诉讼，那持久战肯定免不了，一到三年打底。至于成功率，以下数据告诉你从2008年到2017年所有file的集体诉讼，案件最后的处理结果。大约五成多（蓝色部分）会被驳回；未被驳回的，最终大多以和解收场（黄色部分为和解结案，灰色部分为尚在审理），和解金额百万美元到几亿都有。起诉理由不足的集体诉讼，被驳回是大概率事件。
▲来源：Cornerstone Research
所以诉讼之难难于上青天，或许媒体、抗议、投诉、举报、上访、静坐、骂娘、示威、游行会更行之有效。比如给特别委员会加加压，比如在大媒体上给特委会写个公开信云云；或者向SEC投诉，寄望于政府能给我们做主。但我觉得诉讼之路就算再辛酸，事情该搞大的还是得搞大。
如果你不愿意成为那种“退一步天高云淡、亏了钱但赢了世界”的草原郎，那就握紧手中最后一点 to be heard的权利，管他什么代表诉讼派生诉讼集体诉讼，咱人多力量大，先拖住他，说不定对方就怂了就和解了呢？
或者直到有一天你大彻大悟：再碰中概股我TM就是只王八。
思 考 题
对于中概股，你有什么话要说？
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