■文|陳達
新聞背景
美國警方9月5日披露了京東CEO劉強東涉案的更多細節，劉強東被控罪名為一級強姦罪，罪行等級為一級重罪。同時其被銬照片曝光。
京東股價週三收盤下跌10.64%，報收26.30美元，創2017年1月9日以來收盤新低。近兩個交易日，京東累計跌近16%，市值蒸發超72億美元。相對於一年內的股價高位，京東當前股價已經接近腰斬。劉強東的身家也縮水11.21億美元，約合人民幣76.5億元。
美國三家律所已公開宣佈，正在調查京東是否涉及失實披露劉強東案情，並邀請損失超過10萬美元的投資者參與調查，以及可能的集體訴訟。
在遇刺前一年的1962年3月15日，面色如鐘的肯尼迪在國會發表的諮文裡提出保護消費者的思想，主張消費者有四項基本權利：
❶安全權；
❷知情權；
❸選擇權；
❹發表意見權（right to be heard）。
後來人們為了紀念這一天，將3月15日定為三夭五，消費者終於有了自己的保護日，人們歡欣鼓舞。當然我時常感到奇怪：投資者也總是被日，那為什麼沒有投資者權益保護日呢？
安全權、知情權、選擇權、發表意見權，也正是一個投資者應享有的基本權利。一個投資者能安身立命於天地間，那麼至少：
❶我的財產應當是“安全”的，雖然市場波動、進退俯仰、股價再跌我也認，但你總不能明搶吧？這是對財產權和物權的基本保障。
❷我應該有權獲知上市公司真實信息；
❸我可用腳投票，能選擇取捨；
❹我應該有渠道發表見解、可以申訴、可以起訴。
當1、2兩權被戕害，一般可以使用3、4 嘗試救濟——要麼賣掉股票認命，要麼申訴維權拼命。3我就不討論了，哀莫大於心死，於網絡之間涕淚泣血、悲天搶地、再三詛咒：再碰中概股我就是隻王八；或者報以願賭服輸的輕鬆心態、雲淡風輕、虧了錢但贏了世界——這種性格最被戕害者所欣賞，都把你綠成了草原，結果你簡單除除草，就跟個沒事人一樣。
我要是老千，我也希望做局的時候遇到這種特別容易翻篇兒的投資人。
所以讓我們來聊聊4，我們的 right to be heard。如何“表達意見”的渠道多得罄竹難書——可媒體、可抗議、可投訴、可舉報、可上訪、可靜坐、可罵娘、可示威、可遊行——如當年虧掉棺材本的香港民眾對雷曼兄弟的滿腔仇恨；又比如在Fan Ya事件裡，狀告無門的投資者在地鐵上喝農藥，慘狀令人動容——但大家切勿模仿，真正的強者不是因為某件事而壯烈的死去，而是因為某件事而卑微的活著，跟壞蛋鬥爭到底。
這些正當與極端的維權方式，或許效果會大於訴諸法律，但這條純野生的路你要披荊斬棘自己走，無法度可尋，而很多時候起訴可能會是更清晰的路徑。
那對於起訴出千的中概股，小散們面對的是一條怎麼樣道路？
常見的中概股有兩個特點：
- 註冊於開曼群島，所謂的豁免公司（exempted companies），政府豁免稅賦二十年。
- 在美國市場上市，受美國證監會（SEC）監管。
因此，你秋菊打官司就有兩條比較清晰完整的思路：
①以公司法之名在開曼起訴；
②以證券法之名在美國起訴。
▲開曼公司全球上市分佈圖。有1007家於香港上市，來源：Appleby
開曼法律沿襲英國法的判例傳統，新法與舊法涇渭分明——新法摩登新潮、舊法斑駁陸離。開曼群島是世界金融中心，所以涉及公司法、信託法、銀行法都極為先進；但涉及民事法律，諸如家庭法，則與老不列顛同歲，極為古老與悠揚。
於是，徜徉在開曼街頭，加勒比腥鹹的海風矇頭吹來——作為一個金融民工，你可能會分不清是你這是在度假、還是在搬磚。
由於沿襲普通法傳統，開曼的公司法是一部充滿了普通法原則的成文法。比如雖然法條不明示，但豁免公司的董事具有誠信義務（fiduciary duties），要”發自內心地”（bona fide）以公司的最佳利益行事，“待公司如待己”。
而總體而言在保護少數股東權益方面，開曼公司法比特拉華州公司法（一半以上美國上市公司在特拉華註冊，所以特拉華公司法是美國公司法的代表）要弱雞許多。比如一臉狗血的私有化鬧劇，開曼公司只需三分之二特別多數同意即可，而特拉華公司則需要“排除買方團”後的股東的三分之二同意。
一般而言，開曼公司法提供以下四種司法救濟：
1. 個人訴訟（personal actions），公司侵害個別成員——比如不讓你行使章程上的正當權利——而中概維權一般不適用。 2. 代表訴訟（representative actions），如果公司侵害一群股東，其中部分股東可以“共同利益”，代表此群體提起訴訟。 3. 派生訴訟（derivative actions），有點代位權訴訟的影子，比如公司某些董事暗算公司利益，此時有權起訴的主體應該是公司本身，而一般公司章程裡會規定起訴權在董事會。但暗算者可能就坐在董事會里——說不定就是董事會主席本人——你讓他自己告自己，這有點不近人情。所以作為一個少數股東，你可以代表公司提起訴訟，而訴訟後果由公司承擔。派生訴訟與代表訴訟的區別是，代表訴訟你代表其他股東，而派生訴訟你代表公司本身。4. 以公正衡平作為理由，請求清算公司資產（wind up）。這手比較黑，算是最後之招（last resort），不到萬不得已也不會用，因為不到萬不得已也不會有什麼效果。
派生訴訟最常見。
但為了防止惡意濫訴，少數股東能提起派生訴訟的條件比較嚴苛，其說到底是一種針對“例外”的權利。派生訴訟要面對的第一重障礙就是著名判例“福斯訴哈伯特爾案” （Foss v Harbottle），該案裡法庭駁回了少數股東的訴求，並確立了兩個原則：
一、如果不適行為損害公司利益，只有公司有權提起訴訟，是謂“適格被告原則”（proper plaintiff rule）；
二、如果大多數股東決定不起訴，那就表示公司不起訴，少數股東就涼了，是謂“多數決定原則”（majority rule principle）。
當然“福斯原則”對小股東而言是暴政的工具，所以在”愛德華茲訴哈利威爾案”（Edwards v Halliwell）裡，法庭認為小股東受欺詐、且不適行為人本身就是公司的控制人之時，福斯原則造成的後果就是小股東的訴求永遠無法得到法庭救濟，因為公司控制人能通過“多數決定原則”讓公司永不起訴。
於是該案的裁決就開了幾道口子，確定了所謂的對“福斯原則”的例外，即在這四種情況下少數股東可以提起派生訴訟：
1. 控制公司的董事或大股東存在有越權行為或者違法行為；2. 對少數股東有欺詐行為且欺詐方為公司控制人； 3. 特別多數例外，如果公司章程規定某些決議必須經過“特別多數”（三分之二以上）同意；4. 侵害章程認可的少數股東個人權利。
這四條可以體現為何中概維權在開曼法庭舉步維艱，我們能想到的中概維權案例——除了赤裸裸的財務欺詐——大多要麼是低價私有化，要麼是諸如人人網操起的這把殺豬刀，都很難代入這些例外的情況。
你要如何證明董事或大股東有違法、違章、欺詐的動作？
比如人人公司的這次惡行縱然令人捂鼻，但就程序正義而言—— 根據開曼公司法，無需股東會表決，更別說多數決定或特別多數決定；根據公司章程，軟銀同意即可。
要獨立委員會有獨立委員會，要公平性意見有公平性意見，流程走得合法合章，彰顯出一種極為醜陋猥瑣的瀟灑。所以如果一個小股東到開曼以公司法去幹架，我已經看到了他的訴求被淒涼駁回的浮光掠影。
開曼大法庭規則12A條 （Rule 12A）關於派生訴訟規定，當被告作出辯護打算之後，原告必須得到開曼法庭的首肯（leave to continue action），也就是開曼法庭要來評判你是否符合上面四種例外，不然就直接掃地出門。
最新的司法進展是2017年12月在Davis v Scottish Re Grp. Ltd. 這個案子上，紐約州最高法院（New York Court of Appeals，紐約有點搞，名面“最高法院” supreme court是基層法院，而“上訴法院”是最高法院）裁定 Rule 12A 是程序法而非實體法，所以紐約法院可以無視之。
也就是說，將來在美國這片熱土上，開曼公司的少數股東也可以對開曼公司提起派生訴訟了。
But still，你還是得證明符合上面“愛德華茲訴哈利威爾案”確立的幾個例外，因為美國也是判例法國家，斷開曼公司的案仍然要遵從開曼的實體法。
在英國法下，派生訴訟這條羊腸小道如果走不通，你還能試試不公平損害訴訟（unfair prejudice） 這條雞腸小徑，是少數股東遭到不公平損害時的一種司法救濟。
但開曼群島基本沒有不公平損害訴訟，有一個類似對應制度就是“以公正衡平作為理由，請求清算公司資產”——之前分眾傳媒私有化，就有投資人根據公司法第92條要求把公司給 wind up了魚死網破。可想而知這種招數的成功率有多低，當然分眾的case最後庭外和解。
當然有人可能說，能不能來個大規模殺傷武器，搞個集體訴訟（class action lawsuit）？
之前提到在普通法下董事有fiduciary duty，能不能以此提出代表所有股東的集體訴訟？在開曼公司法下，答案是很難（雖然《大法庭規則》提到集體訴訟）。開曼公司法給了少數股東“異議者權利”（dissenters’ rights，集中於公司法第238條），但據說這把鈍刀見血的時候不多，而且其作為個人訴訟、後果僅惠及個人。
美國的集體訴訟，我無論做不做原告，只要是符合條件的股東，官司打贏了或者調解了我都有份；但異議者權利的勝利，贏了只有原告有份。
那就去美國搞集體訴訟唄？
可以的，大多數的中概訴訟維權確實也是這麼做的。
如果你中概股玩久了，或被中概股玩久了，就會對這麼一種新聞產生麻木的感情—— “XXX律所已經代表投資人向XXX中概公司展開集體訴訟，現召集投資者做領頭原告（ lead plaintiff ），如果你在XXX到XXX這段時間內購買了XXX的股票，請聯繫XXX律所云云。”
如果某中概股存在欺詐或是虛假的信息披露，導致股價暴跌，那免不了要挨一炮集體訴訟。無論是當年的分眾傳媒、還是盛大、還是去年上市的順豐、趣店，都是這麼捱過來的。
但這些挨炮的都有虛假披露，都在美國證券法的合規性上存在違法或瑕疵，而不是單純地給個low ball 的低價私有化。誠然曾有人在美國起訴盛大和分眾傳媒的私有化，但起訴理由無不是披露虛假信息或者遺漏信息；如果你披露到位陽光明媚，美國證券法也拿你沒轍。
如果是單純的開曼公司私有化或者人人此類低價強收，把證券法上的披露義務搞到位，“形式正義”、“程序正義”做足，集體訴訟就啃上了一塊硬骨頭。
這種形式上的體面包括但不限於：董事會搞一個看似獨立的特別委員會，僱個投行做財務顧問，出個公平性意見（fairness opinio）——無論是用DCF現金流折現法還是用可比公司估值法，作出來的合理估值區間之大—— 基本上你隨便出個價都會是一個“合理價”。
此時最好能有一個第三方的出價來拯救世界，但如果特別委員會明確表示不考慮第三方報價，那也白瞎。
▲集體訴訟常見的訴訟理由，來源：Cornerstone Research
另外如果要集體訴訟，那持久戰肯定免不了，一到三年打底。至於成功率，以下數據告訴你從2008年到2017年所有file的集體訴訟，案件最後的處理結果。大約五成多（藍色部分）會被駁回；未被駁回的，最終大多以和解收場（黃色部分為和解結案，灰色部分為尚在審理），和解金額百萬美元到幾億都有。起訴理由不足的集體訴訟，被駁回是大概率事件。
▲來源：Cornerstone Research
所以訴訟之難難於上青天，或許媒體、抗議、投訴、舉報、上訪、靜坐、罵娘、示威、遊行會更行之有效。比如給特別委員會加加壓，比如在大媒體上給特委會寫個公開信云云；或者向SEC投訴，寄望於政府能給我們做主。但我覺得訴訟之路就算再辛酸，事情該搞大的還是得搞大。
如果你不願意成為那種“退一步天高雲淡、虧了錢但贏了世界”的草原郎，那就握緊手中最後一點 to be heard的權利，管他什麼代表訴訟派生訴訟集體訴訟，咱人多力量大，先拖住他，說不定對方就慫了就和解了呢？
或者直到有一天你大徹大悟：再碰中概股我TM就是隻王八。
思 考 題
對於中概股，你有什麼話要說？
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