招投標誤區全解析
招投標是商業行為中的慣常作法，但常見未必知曉其中的法律陷阱。本文不惴淺陋，揭示如下：
一、“投標人不得低於成本報價”的認定，不能以國家定額為標準進行推定
裁判要旨：對於本案是否存在《招標投標法》第三十三條規定的以低於成本價競標的問題。本院認為，法律禁止投標人以低於成本的報價競標，主要目的是為了規範招標投標活動，避免不正當競爭，保證項目質量，維護社會公共利益，如果確實存在低於成本價投標的，應當依法確認中標無效，並相應認定建設工程施工合同無效。
但是，對何為“成本價”應作正確理解，所謂“投標人不得以低於成本的報價競標”應指投標人投標報價不得低於其為完成投標項目所需支出的企業個別成本。招標投標法並不妨礙企業通過提高管理水平和經濟效益降低個別成本以提升其市場競爭力。原判決根據定額標準所作鑑定結論為基礎據以推定投標價低於成本價，依據不充分。南海二建未能提供證據證明對案涉項目的投標報價低於其企業的個別成本，其以此為由主張《建設工程施工合同》無效，無事實依據。案涉《建設工程施工合同》是雙方當事人真實意思表示，不違反法律和行政法規的強制性規定，合法有效。原判決認定合同無效，事實和法律依據不充分，本院予以糾正。
案件來源：中華人民共和國最高人民法院 民 事 判 決 書 （2015）民提字第142號。
三、以“保證中標”為條件收取費用的協議無效
裁判要旨：北京市高級人民法院認為，本案的關鍵在於聯合協議的效力。本案所涉及的工程項目施工，是北化公司根據法律規定以招投標方式進行發包的。《中華人民共和國招標投標法》第5條規定，“招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則”，但是在北化公司公開招標、光大公司投標行為開始之前，聯合協議約定“戎信公司保證光大公司獲得華騰園二期二個樓座約35 000平方米左右的工程總承包施工”，該約定明顯違反了招投標活動中要求遵循的公開、公平、公正和誠實信用原則，屬於以合法形式掩蓋非法目的，其擾亂了建築市場的正常秩序，損害了其他參與招投標活動當事人的合法權益。雖然光大公司中標並承包該項目工程，但對於這種以“保證中標”為條件收取費用，明顯違反招投標活動應遵循的“三公原則”、擾亂市場正常秩序的行為，法院不應予以支持。故法院認定聯合協議無效，雙方當事人對協議的無效均有過錯。
案件來源：北京市高級人民法院[2004]年高民終字第00408號（2004年6月30日），北京戎信建築裝飾工程有限公司以居間保證光大國際建設工程總公司獲得公開招標工程為由起訴對方要求給付保證中標費用被駁回案。
四、招標人不同意向投標人出具中標通知書，不屬於締約過失責任
裁判要旨：原告主張被告有違誠實信用，應承擔締約過失責任。根據《中華人民共和國合同法》第四十二條關於對在訂立合同過程中的惡意談判、欺詐和其他違背誠信原則的行為適用締約過失責任的規定，締約過失責任採用的是過錯責任原則。締約過失責任應具備三個構成要件，對本案分析如下：
（1）被告是否違反先合同義務。《中華人民共和國招標投標法》第七條、第四十條、第四十五條規定：行政監督部門應依法對招投標活動實施監督並查處違法行為；招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人，也可以授權評標委員會直接確定中標人；中標人確定後，應由招標人核發中標通知書。但被告不授權評標委員會直接確定中標人，也不同意在評標委員會推薦的中標候選人中確定原告為中標人，不給原告核發中標通知書，均應是被告的權利；原告沒有舉出證據證明被告有違反先合同義務的情形。
（2）被告的主觀上並無過錯，原告並未舉出證據證明被告有僅為自己利益而故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況的過失存在，不能構成締約過失責任。
（3）原告請求賠償的8000元損失中僅有2700元的費用票據合法，且2700元也不完全屬於一種信賴利益的損失，即一方實施某種行為後，另一方對此產生了信賴（如相信其會訂立合同），並因此而支付了一定的費用，因一方違反誠信原則使該費用不能得到補償。本案中原告提出的在招投標活動中所支出的費用2700元部分，只有公證費300元可認為是一種信賴利益的損失，其餘均是原告在招投標活動中的正常開支，即原告在開支這些費用時並不能相信其定會中標，且都屬被告在招標文件中明示不予承擔的費用範圍。綜上所述，原告訴稱要求被告承擔締約過失責任因並不同時具備以上三個要件，故原告要求被告承擔責任的理由不充分，證據不足，不應支持。
案件來源：四川省彭州市人民法院（2003）彭州民初字第511號，四川省彭州市亞峰建築工程公司訴四川綠色藥業科技發展股份有限公司招標投標案。
五、除招標投標買賣合同糾紛和串通投標糾紛外，未中標人起訴中標合同無效的，法院不予受理
裁判要旨：根據招標投標法的相關規定，未中標人起訴中標合同無效的，除最高人民法院《民事案件案由規定》規定的招標投標買賣合同糾紛和串通投標糾紛外，法院原則上不予受理，受理的應駁回起訴。
如果落選未中標人對招標人、對評標委員會評標等行為的合法性提出質疑，要求法院確認與中標人的簽約無效並訴至法院時，首先是原告的主體資格難以成立。從一般民法原理出發，落選者不具備原告資格；其次因為政府機關、評標委員會等是否存在違規操作，都不直接屬於民事訴訟的審查範圍，因此民事訴訟無法啟動審判程序。另外，是否採取招標投標的方式訂立合同，原則上是當事人(通常是發包人)自願選擇的結果。一般地，不能因為合同的訂立沒有經過招標投標而認定合同無效，即使有些規章、地方性法規對此作出了強制性規定，也不影響合同的效力。只有法律、行政法規對招標投標有強制要求的，方可對未經招標投標而訂立的合同認定無效。招標投標法在第三條第一款對強制招標的工程項目範圍作了嚴格限制。關於糾紛的解決途徑，政府採購法第五十八條規定：“投訴人對政府採購監督管理部門投訴處理決定不服或者政府採購監督部門逾期未作處理的，可以依法申請行政複議或者向人民法院提起行政訴訟。”
六、因招標文件屬要約邀請，則其作出以仲裁解決爭議的規定無效
裁判要旨：招標人發佈的招標文件雖規定合同發生的一切爭議，任何一方均可提交仲裁，仲裁地點應在買方單位所在地。但因招標文件屬要約邀請，不是合同，故招標文件對投標人沒有約束力。
投標人因招標人與其他投標人串通投標而提起訴訟，因串通投標不正當競爭糾紛系共同侵權之訴，作為串通一方的投標人能否構成共同被告，屬於確定案件管轄權以後法院實體審理的範疇，故應根據相關法律規定確定作為串通一方的投標人住所地法院有管轄權。
七、中標通知書發出後，招標人未按約定簽訂合同，應承擔賠償責任
裁判要旨：投標文件與澄清文件構成要約，中標通知書屬於承諾。中標通知書的效力，視為對招標投標達成的合意，雙方應按照招標文件和中標人的投標文件簽訂書面合同，促成合同成立。一方無正當理由拒不按約定簽訂合同的，有違背誠實信用原則，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。
案件來源：北京伊能力達科技有限公司訴國電龍源電力技術工程有限責任公司等招標投標買賣糾合同糾紛案 (2010)宣民初字第03547號。
八、建設工程合同招投標後未簽訂正式合同並備案的,該中標無效
裁判要旨：必須招投標的建設工程項目，經正式招投標，發放中標通知書後，招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，未在規定時間和要求內訂立書面協議的，該《中標通知書》不對雙方發生法律效力，中標合同不成立，中標無效。
案件來源：湖南省益陽市赫山區人民法院於2010年12月23日作出（2010）益赫民一初字第805號，湖南省益陽市中級人民法院(2011)益法民一終字第144號。
九、先簽補充協議後發中標通知書再籤施工合同， 以補充協議確定造價
裁判要旨：本院認為：（一）關於《建設工程施工合同》和《建設工程施工合同補充協議》（以下簡稱《補充協議》）的效力問題。萬佳公司與達欣公司於2007年11月30日簽訂了《補充協議》，2007年12月14日雙方又簽訂了《建設工程施工合同》， 2007年12月13日萬佳公司才向達欣公司發出《中標通知書》。可見，《補充協議》簽訂在先，《建設工程施工合同》簽訂在後，結合《中標通知書》發出的時間，完全可以證明雙方在招投標之前進行過實質性接觸並達成了一致意見，且雙方在招投標前進行了圖紙會審，標底已經事先洩露。萬佳公司與達欣公司在招投標過程中惡意串通，損害了其他競標者的合法利益，其簽訂的《建設工程施工合同》依《中華人民共和國合同法》第五十二條第二項、第五項，《中華人名共和國招標投標法》第二十二條、第三十二條第二款的規定，應當認定為無效合同；《補充協議》因未經過依法招標程序,又未在行政部門予以備案,亦應歸於無效。
（二）關於光大諮詢公司出具的《鑑定結論》是否可以作為判決的依據問題。萬佳公司與達欣公司在一審過程中均要求對工程造成進行鑑定，一審法院經過法定程序委託光大諮詢公司對工程進行鑑定，該公司出具的鑑定報告在異議期內接受了兩家公司的質詢。萬佳公司認為該鑑定不採用《建設工程施工合同》約定的清單價作依據，導致鑑定結果不客觀，違反了《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的定。“解釋”第二十一條的前提是備案合同、補充協議均為有效，顯然萬佳公司對該條文的釋義產生了誤解。本案雖然補充協議及備案合同均被確認為無效，但並不影響雙方當事人在結算過程中對結算方式的選擇，實際履行是合同履行的基本原則，結合本案兩家公司實際履行的是《補充協議》，體現了兩家公司真實意思表示，故對案涉工程的造價應按補充協議的鑑定結論予以確定。綜上，原審判決將光大諮詢公司所得出的鑑定結果作為判決的依據，既有事實依據，亦符合法律規定。
案件來源：最高人民法院河北萬佳房地產開發有限公司與南通市達欣工程股份有限公司建設工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書，案號：（2013）民申字第350號。
十、招標人讓中標人在招投標之前進場施工，中標無效
裁判要旨：最高院認為，根據《招標投標法》的規定，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的工程建設項目，必須進行招標，任何單位和個人不得以任何方式規避招標。案涉工程作為使用國有資金且預算過億的建設項目，屬於必須招標的工程，應當嚴格遵守招投標程序確定工程承包人。本案中，案涉工程招投標時漢之源公司尚未成立；案涉工程兩次招標公告的間隔時間僅為十餘日；2007年6月26日第二次發佈招標公告，而金陵建工集團在2007年6月25日已經進場施工。當事人在招投標過程中的上述行為違背工程招投標程序，違反了法律的強制性規定。一審法院據此認定當事人之間存在明標暗定的串標行為、案涉建設工程合同無效正確，本院予以維持。
案件來源：中華人民共和國最高人民法院民事判決書（2016）最高法民終687號。
十一、招標侵權受害人可以主張實際損失及可得利潤予以賠償
裁判要旨：本案中愛瑞克公司、大連機場、鴻翔公司在本案招投標活動中的違法行為足以造成中標無效的法律後果，但鑑於該工程已完工及已投入使用的實際情況，愛瑞克公司、大連機場、鴻翔公司應對新盛公司造成的損失予以賠償。依據侵權行為法的理論，侵權行為法上的損害賠償以填補全部損失為原則，包括既存財產減少而受損失及現存財產應增加而未增加所受損失兩部分，如上所述，愛瑞克公司、大連機場、鴻翔公司對新盛公司造成的上述損失應承擔連帶賠償責任，而且，《反不正當競爭法》第二十條“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權期間因侵權所獲得的利潤；並應當承擔被侵害者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭的行為所支付的合理費用”之規定，對侵權行為人的賠償範圍亦予以了明確，故該三公司應對新盛公司由此而產生的實際損失及可得利潤予以賠償，因新盛公司基於其未中標而喪失必然獲得的利潤2919300元同時，也免於支出各項費用(規費、租金、成本費等)，依據損益相抵原則，應由其主張損害金額中扣除上述免於支出費用，當為實際的賠償金額，現其主張的可得利潤2919300元系其在投標文件中依據工程投標總價9978672元扣除上述予以支出的費用7059372元后而產生的，故該利潤2919300元應為實際賠償數額；新盛公司為參與本次招投標，購買投標文件2000元，印製投標文件30000元，及為調查本案所花差旅費31517.10元，依據上述法律規定，亦應予賠償。
案件來源：大連周水子國際機場招投標侵權糾紛案 遼寧省瀋陽市中級人民法院 [2005]沈中民(3)權初字第7號。
十二、中標人不能強制招標人發送中標通知書
案情：2008年1月，被告重慶市A培訓中心就該培訓中心大樓經營權租賃項目公開進行招標，並於2008年1月10日編制了招標文件（項目編號：HCXD705-0X）。在招標過程中，原告重慶B酒店管理有限公司參加投標，並按照招標文件的要求編制了投標文件，且在規定的時間內於2008年2月1日向被告A培訓中心提交了投標文件，投標文件載明投標價為年租金30萬元。該租賃項目經開標、評標，被告A培訓中心確定中標人為原告重慶B酒店管理有限公司，並於2008年2月1日至2008年2月3日在“重慶市發展和改革委員會”網站上公示了該中標結果。但被告A培訓中心一直未向原告重慶B酒店管理有限公司發出中標通知書。原告重慶B酒店管理有限公司為此起訴至法院，請求判令被告向原告發出中標通知書。
法院裁判： 招標人向中標人發出中標通知書的行為，實質上就是招標人對中標人作出的將會產生法律效力的承諾行為。中標通知書是否向中標人發出併到達中標人,決定著承諾是否生效，也就決定合同是否成立。結合本案而言，雙方就培訓中心大樓租賃項目而各自進行的招標、投標、定標及公示中標結果等活動過程，實質上就是原、被告之間簽訂租賃合同全過程中的預備階段。被告公示中標結果的行為,就是被告在經招投標程序後，對外公示其決定對原告的要約予以承諾（即決定與原告訂立租賃合同）的行為，但並不能以此認定雙方之間的租賃合同就已成立。只有當被告向原告發出中標通知書，且中標通知書到達中標人時，被告的承諾才生效，雙方之間的租賃合同始告成立。本案被告在已確定原告為中標人後，其不向原告發出中標通知書的行為，確已違反了《中華人民共和國招標投標法》第四十五條第一款的規定，該行為是產生於雙方締約過程中（即合同成立前）的行為。
但根據合同自願原則，當事人依法享有自願訂立合同的權利，任何人不能強制一方當事人在締約過程中就對方當事人的要約必須作出將會產生合同效力的承諾。合同法同時規定：當事人採用書面形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。
可見，中標時，合同尚未成立，若在中標後，招標人拒絕簽定合同的責任在法理上應歸為締約過失責任。締約過失責任是違反先合同義務而造成對方信賴利益的損失而應承擔的責任。它僅限於賠償責任，而且賠償範圍僅為信賴利益的損失（違約責任通常為實際損失和預期利益損失）。
所以原告要求法院判令被告向其發出中標通知書的訴訟請求，就是要求法院強制被告就原告的要約必須作出將會產生合同效力的承諾,該請求與合同自願原則相違背，應不予支持。
當然，若原告的利益確因被告在締約過程中的過錯行為而遭受損害，原告可要求被告承擔締約過失責任。
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