文 | 楊豔輝 合夥人 蘇慧瑤 匯業律師事務所
《廣告法》自2015年修訂施行至今已近三年，但仍有不少商家因為不瞭解廣告規則遭受嚴重的處罰，特別是絕對化用語廣告和虛假廣告，仍屬違法廣告案件的“重災區”。面對廣告新規招招直擊商家宣傳套路的現狀，及近期企業頻繁因違法廣告遭受處罰的問題，本文結合相關法律規定、實務案例，對前述兩類違法廣告的認定進行分析梳理，以期企業管理者引以為戒。
一、風險識別
陷阱一：絕對化用語廣告
新《廣告法》第九條第（三）項關於不得使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語的規定以及違者最低二十萬元以上的配套處罰條款，可謂一石激起千層浪，尤其是2016年初 “杭州天價炒慄案”，更是把該規定推向了風口浪尖，加之職業打假盛行，投訴舉報激增，商家屢屢中招。
國家工商總局在對現行《廣告法》的法律解讀中提出，判斷是否構成絕對化用語時，“要注意依據廣告內容、具體語境綜合判定是否屬於禁止使用的絕對化用語，準確把握執法尺度”[注1]。由此可見，絕對化用語並非絕對禁止。針對涉及絕對化用語廣告的審查尺度和要點，企業可參考如下標準：
1.廣告應客觀真實、表述完整清楚、不具有誤導性。
2.廣告不得對同行競爭者產生貶低、排擠效果，侵害其公平競爭的權益。如某玉米雜交種子包裝上含有“品質極佳”文字，該表述產生了與其他經營者相比較的意思及效果，間接宣傳了商品的品質，在一定程度上貶低了同行業商品，被罰20萬元。
3.廣告內容指向的相關性。絕對化用語形容的對象，不僅包括廣告所推廣的商品或服務本身，還包括與廣告商品或服務相關，對購買行為有實質性影響的其他信息，例如商品或服務的提供者、形式、知名度、場地環境等絕對化描述、斷言或保證，審查時應當結合廣告個案的綜合語境予以一一確認。
基於以上分析，根據國家工商局廣告司及上海市工商局的有關解釋，企業在以下情形中或許可以使用絕對化用語：
1.客觀事實型
即具有相應的客觀依據的廣告，例如通過法律或行政法規授權獲得的“國家級”稱號，或經過權威機構調查的在限定範圍內市場佔有率排名第一等廣告，應當允許使用。類似的還如“時空順序型”或者可被證實的歷史事實，不會發展變化，並能提供相關依據且標明瞭適用範圍的廣告用語，如“首款、首秀、首發、最早、獨家、唯一”等。
需注意的是，此類用語僅在限定範圍且有客觀證據予以支持的情況下，由絕對用語轉化為事實描述時才可以使用。例如“本市銷量第一”中的“第一”也許是事實，但由於虛化了“時空條件”，變成了“永遠是第一”的絕對化狀態，應當予以禁止。另外，企業還應謹慎使用第三方市場調查結果，如將該結果作為“銷量第一”、“份額第一”的依據實務中可能被工商機關認定證明力不足等問題。
2.情感表達型
即描述相關商品或服務給予消費者的感受，或有關情感表達類廣告，例如某落地式蚊帳商家在其宣傳網頁上發佈諸如“給您最新的體驗，最優雅的品味，最時尚的生活”等廣告用語。審查其語境，“體驗”、“品味”、“生活”等本身均屬於相對抽象的概念和事項，不具有突出指向性，對此的宣傳和修飾更多屬於和基於消費者的心理情感、個人偏好等帶有明顯個體傾向和主觀色彩的描述性宣傳，無法作量化衡量。實務中，有觀點認為不同對象的主觀感受標準不一，一般消費者不會輕易因為商家較為籠統且主觀性色彩濃厚的“自我吆喝”式宣傳而輕易改變其固有的消費理念和選購標準，也不存在貶損其他同類商品的危害後果[注2]。2017年海曙區局出臺的《絕對化用語廣告認定指導意見》第二（六）條也表明，屬於情感表達的用語，如媽媽的最愛、給寶寶最好的呵護、居家必備首選等不應屬於禁止使用的絕對化用語的情形[注3]。
雖然上述情感表達用語並非當然地構成虛假或者引人誤解宣傳，但實踐中不排除存在同業貶低，或誤導消費者的可能性。因此我們建議企業仍應當結合廣告個案的綜合語境進行比較分析，如此類廣告用語可能對消費者購買行為產生實質性影響時，應審慎使用。
3.理念訴求型
即表述企業的經營理念或目標追求類廣告，如“爭創世界一流品牌”、“力爭給您最舒適的消費體驗” 、“力求完美無暇品質”、“顧客第一、誠信至上”等，既不是對商品或服務屬性的描述，客觀上也不會誤導消費者，不應屬於禁止使用的絕對化用語。但理念訴求型廣告應特別與“承諾型”廣告加以區分，避免因商家未履行承諾而被認定為“虛假廣告”。
4.自我分級型
即明示為自我比較/程度分級的廣告，如某商品廣告稱為消費者提供舒適、高端、頂級三款高品質的商品，其中的“頂級”不具有排除其他同類商品的可能，不屬於禁止使用的絕對化用語；類似情形如：最大戶型、最小尺碼、最新款式、頂配車型等。
5.行業公認標準
即表述在某行業領域由相關標準認定的分級，或者已被公眾廣泛接受的分級廣告，例如安吉白茶國家標準中，把產品分為“精品、特級、一級、二級”四個質量等級，針對特定“精品級”安吉白茶廣告稱為“最高等級”或“最高級”，通常不屬於禁止使用的絕對化用語。廣告審查中應當要求廣告主提供有關分級的依據及等級檢驗證明，不得混淆等級標準把非最高等級商品一併宣傳為最高級[注4]。
陷阱二：虛假廣告
除了傳統的“王婆賣瓜自誇式”廣告，還有不少商家主打悲情牌，蓄意誇大商品滯銷嚴重程度，刻意營造農民的貧苦形象，藉此最大限度地博取消費者同情。此類廣告中不乏“千萬斤蘋果滯銷，果農心急如焚”、“欲哭無淚”、“愛心助農”等字眼，涉嫌虛假廣告。新《廣告法》第三條、第四條、第二十八條、第五十五條、第五十六條等條款對虛假廣告的含義、表現形式、法律責任等作了全面的規定。虛假廣告應包含以下兩個特徵：
1.形式上，廣告的內容虛假或者引人誤解。
廣告內容虛假，即廣告內容缺乏事實依據，與實際情況不符。例如：將國內小作坊商品宣傳為國外知名企業商品；宣傳藥品包治百病、藥到病除、永不反彈；杜撰商品或服務的功能、效果、案例、提供者、形式、價格等信息；虛構商家經營業績、資質/榮譽；將科學上未定論的觀點、現象等當做定論的事實用於商品宣傳；過分使用技術性修剪/修圖手段強化商品效果；或蓄意誇大等。
廣告內容引人誤解，一般是指廣告中使用含糊不清，或者有多重語義、混淆概念的表述；或者表述雖然真實，但是僅陳述了部分事實，讓人引發錯誤聯想；或者對商品作片面的宣傳，刻意強調商品片面優勢或迴避商品的限制性因素，或以元素的功效替代產品功效等情形。
2.效果上，實際或可能欺騙、誤導、影響消費者的購買行為。
實踐中，為了增強藝術感染力和感官衝擊力，廣告通常需要藉助一定的藝術手段來表達，有的內容雖然虛假或者引人誤解，但如正常消費者能夠正確理解其含義，不足以欺騙、誤導消費者購買行為的，不構成虛假廣告。這就涉及到“虛假廣告”與“合理修飾性誇大”的界限與甄別。例如，某化妝品宣傳“今年二十，明年十八”，意在突出產品本身的美容效果。雖然該廣告用語違背了時間不可逆的常理，但消費者很容易理解其為藝術誇張的表現方法，不會產生“時間倒流”的荒謬印象，不屬於虛假廣告。再如某“飛天”汽車廣告，消費者不會因為確信汽車能飛而購買汽車，系廣告創意，但如果商家言之鑿鑿宣傳汽車能開出幾百邁，使人誤信它的高性能而購買的，則為虛假廣告。
為避免涉嫌虛假廣告，建議企業設計廣告文案時，應（1）誠信為本、杜絕作假；（2）熟悉產品、避免誇大或無中生有；（3）引用真實有據；（4）藝術表達合理。
二、裁量抗辯
如企業因廣告涉嫌違法接受行政機關調查時，企業申辯其行為在定性上不構成違法廣告的同時，建議積極採取下列措施，論證其違法情節輕微，或具有《行政處罰法》第二十七條規定的“從輕、減輕或不予處罰事由”。
1. 主動消除影響，即企業發現廣告中存在違法情形時，應第一時間予以糾正，積極消除違法行為的影響；
2. 收集並固定違法廣告影響小的證據，包括但不限於廣告的瀏覽量少、廣告費低、銷售額小，廣告發布時間短等。
三、結語
除了上述絕對化用語和虛假廣告外，各企業還應注意特殊行業的廣告審查標準，如有關互聯網、藥品醫療、房地產、教育培訓、金融機構等行業廣告合規，以及應對各種新式廣告的法律監管問題，如養生軟文、互聯網搜索引擎廣告、微信集贊、網紅直播等。我們建議，企業管理者在發佈廣告、從事廣告經營活動過程中，應當適時引入專業律師事務所等外部資源, 構建廣告合規管理體系、制定違法廣告應對預案等，以規避違法雷區，避免企業陷入被舉報、處罰的風險，造成不必要的經濟損失和社會信用損失。
【註釋】
[注1]《中華人民共和國廣告法釋義》，國家工商總局廣告監督管理司編著，中國法制出版社，2016年3月。
[注2]姚楠《 “最新”“最優雅”“最時尚”是否構成絕對化用語？》南通市崇川區市場監管局。
[注3]《絕對化用語廣告認定指導意見》，來源：寧波市市場監督管理局網站。
[注4]上海市工商部門《關於重申部分廣告審查要求的審查提示》。
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