国内影视作品中的“法律热”现象一直层出不穷，如早前名声大噪的电影《秋菊打官司》、《被告山杠爷》等，再到去年堪称“神剧”的《人民的名义》，皆是好评如潮。近日上映的电影《我不是药神》也是一部票房、口碑双丰收的佳片。
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该影片主要讲述了主人公程勇与他人合伙，从印度代购治疗慢粒白血病的仿制药品“格列宁”并在国内进行销售的一系列故事。慢粒白血病是一种血液癌症，需要长期服用抗癌药物进行治疗。然而正版药“瑞士格列宁”一瓶的售价高达近四万人民币，普通人家根本无法长期供应。但在“全世界穷人的药房”--印度有一款仿制药“印度格列宁”，药效基本无异，药价却只有正版药的1/20。于是程勇发现了“商机”，在巨大的利润诱惑下，他从一个交不起房租的男性保健品商贩，一跃成为印度仿制药“格列宁”的独家代理商。在收获巨额利润的同时，还被病患们冠以“药神”的称号。后程勇因害怕犯罪入狱，停止了代购。仿制药的断供，让买不起正版药的患者离死亡更近。曾经托程勇带药的吕受益因难忍病痛，选择了自杀。这带给程勇极大的冲击，他又恢复卖药。只是这一次，他分文不赚甚至后来“倒贴钱”。程勇不再是一心牟利的药贩子，而是为了帮助无数死亡线上挣扎的贫苦的慢粒白血病患者。当然，他以身试法的“助人为乐”行为依照法律规定成立犯罪行为，他再一次踏上了犯罪之路。最终程勇被抓获归案，因犯走私罪、销售假药罪被法院依法判处有期徒刑五年。
《我不是药神》以现实主义题材营造了极富浪漫英雄主义的氛围，刻画了一系列矛盾与困境：病人的生存困境，药贩子的道德困境，警察的法律困境，医药公司的商业困境等，发人深省。但因个人所学十分有限，故本文无法对影片所折射出的社会问题进行一一探讨，仅试从刑法规范的角度，作出几点浅陋的观影感悟。
或许很多人感到不解：程勇的行为明明是一个“善举”，怎么会触刑被抓呢？
首先我们需要明确假药这一概念在法律框架内的涵义。法律意义上的假药，不单单指我们日常生活中理解的“胶囊包淀粉”，或者江湖郎中胡乱配制的“忘情水”、“还魂丹”等。
《中华人民共和国刑法》第141条第2款规定：本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。根据《药品管理法》第48条的规定，一种是彻底的假药，成份不符、假冒伪劣；第二种假药，虽然实质上可能是“真药”，但是按照假药论处。程勇代购的国外仿制药是否应认定为假药？按照《药品管理法》第39条第1款的规定，如果某种药品，必须经过批准而未经批准生产、进口，或者必须检验而未经检验即销售的，都应认定为假药。影片中从印度代购回国的“印度格列宁”，虽在事实上具有与正版药接近的疗效，但因缺乏进口批文，属法律意义上的假药无疑。
但代购并非一定致罪。《刑法》第141条第1款规定，生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。所以程勇的代购行为还要符合“销售”要件，才能入罪，而“销售”一词在法律条文中并无特殊规定。依据社会大众的一般认知，应将其解释为有偿转让，刑法在此处罚的是出售的一方，而非购买的一方。因此，假设个人从外国购买药物用于自己使用，就不能认定其为销售行为。而对于代购未经审批的国外药品的行为是否应评价为销售行为的问题，不应一概而论，还要结合其行为的特点、性质与社会危害性等加以考量。
影片中的程勇从一开始想靠走私仿制药赚钱，再到后来为了救人赔本代购假药，这两次行为应有所区分。在第一次代购假药时，程勇先从印度以低价购入大量“格列宁”，再通过发传单等方式进行宣传，以高价向不特定的患者出售。这一行为显然是销售行为，应以销售假药罪论处。但程勇所代购的“印度格列宁”与正版药一样具有真实的疗效，帮助患者延续了生命健康，因此应适用销售假药罪中最低档法定刑。在第二次赔本进行代购时，程勇的行为存在出罪的可能。需要说明的是，区分两次行为的关键并不在于程勇在居间代购的同时是否谋取了个人利益。因为在帮助代购药品时，单是通过行为人是否加价而收取居间费用这一点，不足以导致其行为在刑法上发生质的转变，即成为构罪与否的核心要件。毕竟，刑法惩罚的是因违反规范而侵害或者威胁他人法益的行为，而非单纯的自利行为。我们在看待程勇第二次实施的代购行为时，应注意到此次他在代购前先行整理了一份需要购药的患者名单，表明其交付的对象是特定的；其次，程勇是立足于作为购买方病患的利益，也可以看作是在某种程度上受购买人所托，利用自己先前掌握的购药信息，义务为他人疏通购买渠道，协助他人从印度购买药品。这一行为应理解为购买行为的帮助行为，不是销售行为，也不是销售行为的帮助行为。如前所述，既然刑法不处罚购买行为，那么购买行为的帮助行为也不应纳入犯罪的范畴。故程勇第二次的代购行为不符合销售假药罪中的“销售”要件，不宜以本罪论处。值得重申的是，即使程勇在第二次代购时收取一定费用，该费用也应视为是其提供居间服务而所得的报酬，不能仅凭谋利便直接认定他实施了销售行为。更何况程勇是分文不挣甚至赔本代购，将其后续的代购行为不认定为犯罪的做法并不违背立法价值。
在电影里研发“格列宁”的药企似乎是反面角色，正所谓“无商不奸”。但本质上正是由于他们的研发，才使重症病人有了希望。高昂的研制成本必然加诸于药价之上，这是一个复杂、矛盾的长期命题，在此不便作深入展开。但我们必须承认，给予药品以专利保护的必要性毋庸置疑。
目前我国没有通过实施对于药品的专利强制许可来降低专利药的药价，这一做法备受指责，不少人主张我国应效仿印度，规定特定药品的专利强制许可。我认为这一主张太过轻率，患者吃不上救命药这一困境不应由专利来“背锅”。诚然，诸如“瑞士格列宁”之类的专利药品，其药价远远超出绝大部分公民的承受能力。要想将其药价控制在公民可接受的合理范围内，除了压缩药企的利润空间之外，根本上还是要依靠国家医疗保障制度的完善。
还有许多人不理解我国对于进口药为何要进行严格的审批，对我国的药品审查制度大加挞伐。甚至认为，在一些国家已经得到许可的药品，只是因为没有得到我国药监部门的批准文号，就被认定为假药，这一做法并不妥当。事实上，对进口药品实施全面、审慎的监管是各个国家都正在做而且应当做到的重要工作，如若不予实质审查，大开进口之门，对国内的药品安全、国民的身体健康都将产生巨大的隐患。
“情”与“法”
这部片子的主题，除了对“药神”程勇拯救无数白血病患者这一英雄事迹的顶礼赞颂外，还有与剧情相应相生的一组矛盾--情与法的矛盾。正如在片中，警察局长冲着刑警队长曹斌喊道：“你见过的法大于情的事情还少吗？”影片将典型的法律价值冲突展现在大众面前，在面对众多病人的生命健康与自身的查禁职责冲突时，刑警队长曹斌面临着两难的抉择。
这让我们不禁想起因不忍母亲被辱，奋起反抗杀人的于欢一案。一审法院以故意伤害罪判处于欢无期徒刑，判决宣布后引起社会上一片哗然，这与大众的朴素的法感情与正义理念相差甚远。所幸，该案经二审法院审理后迎来了一个较为合理的判决，对于欢的刑罚由无期徒刑改判为有期徒刑5年，并认定其存在防卫过当的情节。
其实，在大部分刑事案件中，除了是与非、对与错、罪与非罪、罪轻与罪重的判断外，几乎都有着情与法的相互交融与彼此矛盾。
情与法的关系自古以来就是人类社会中永恒的话题。古人说“王法无情”、“法不容情”，历史上广为传颂的官员也大多都是秉公执法、刚正不阿、不徇私情的形象，如包拯、海瑞等。这似乎表明情与法之间泾渭分明。但事实上中国社会自古就是“人情社会”，重人情是国人千百年根深蒂固的思想传统，因此，也有不少“法外开恩”的现象。
朱苏力教授在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文中曾提出一个有关情与法的命题：当一种据说是更为现代、更加关注公民权利保障的法治开始影响中国农村时，其能否实现应有的法律效果以及运行的代价如何？他在文章中强调“必须承认这种法律运作作为制度的合理性”，“中国必须建立制度化的法律，建立法治。”但同时他也主张任何法律制度和司法实践的根本目的都是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。从这个角度看，界定权利和建立权利保护机制的权力应当是分散化的，在可能的情况下应更多地考虑当事人的偏好，而不是依据一种令人怀疑的普遍永恒真理而加以中心化。就拿秋菊的例子而言，她认为，发生口角后村长可以踢她的丈夫，但不能往那个地方踢。于是她到了县城、省城讨个“说法”，大致是要上级领导批评村长，让村长认个错。但最终经公安调查后，村长被抓了起来，判处了15天行政拘留。在秋菊被告知这一决定、村长被带走之际，她跑到村外的公路边，看着远去的警车，满脸的迷惑不解：她不懂得为什么法律是这样运作的，她无意将村长“送进局子里”。我们可以看出：中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了，法律的干预在一定程度上破坏了农村社区的和谐与稳定。事实上或许秋菊的原本请求更为合情合理，也更具可行性。朱苏力教授认为，在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制外国法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的“法律制度”。否则的话，正式的法律就会被规避，无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。这一观点实质上说明了：在情与法的关系中，不应当仅适用法的规定而完全忽视情的内容，完全规避经社会长期实践形成的稳固的价值观念与行为准则的做法有违中国社会现实。
我认为法律与情感应当是良性互动而非相互敌对的关系。刑法作为刚性的法律制度，当与社会温情发生激烈冲突时，为了与社会一般人可接受程度相协调，为了达到法理与情理之间的平衡，刑法在此时应当展开一场救赎：既可以通过量刑上的轻缓化加以实现，更可以在现行刑法体系中提供多种可能的出罪路径。通过适当、灵活的解释达到去罪化的效果，操作起来最为直接、彻底，能在最大程度上满足人们在法理与情理之间寻求最大公约数的期待。具体而言，首先可以从犯罪的构成要件入手，正确理解刑法规范；其次，即使在行为满足形式构成要件的基础上，仍然可以进一步思考是否存在阻却罪责的情形，而非径直得出行为成立犯罪的结论。
当法律的形式逻辑与实质的价值判断之间出现冲突时，当刑法的适用遭遇困境时，司法者不可固守其先前理解而回避实质的价值判断，应当去思考如何采用更加灵活的解释技巧从而使个案得到妥善的解决，提高刑法适用的质量。司法者除了遵守法律，更要遵守法律价值，赋予司法温度。
《我不是药神》是根据陆勇的真实故事进行改编而成的。但电影毕竟属于艺术作品而非新闻纪实，必然涉及一定的编造，电影主角程勇的设定和原型陆勇之间存在较大的出入，程勇案与陆勇案的两案基本事实是大相径庭的，不可随意进行比较。
据报道，2002年，陆勇被确诊慢性粒细胞白血病，服用了两年的瑞士抗癌药格列卫，花费近50多万元。不堪重负的他遂改用与之药效相同却价格低廉的印度仿制药。陆勇将印度仿制药推荐给了其他病友，还帮忙代购。然而根据我国《药品管理法》规定，进口药需经过临床监测，还需拿到药品进口注册证。陆勇代购的这些印度仿制药，即使在印度是合法生产，疗效也得到患者的认可，但是在国内它仍属于假药之列。2014年，陆勇由于帮助白血病病友从印度规模性地购入格列卫的便宜仿制药，被湖南省沅江市检察院以涉嫌妨碍信用卡管理罪和销售假药罪提起公诉。得知陆勇被诉，上千名病友在联名信上签字为他声援，请求免其刑事处罚。最终，经调查，检察院认为陆勇的行为违反了《药品管理法》的相关规定和金融管理法规，但尚不构成犯罪，检方决定对陆勇不予起诉。该案获得了一个良善的结局。
我们再来看看当时沅江市检察院作出的不起诉决定书与决定不起诉的释法说理书。不起诉理由的第一条“陆勇的行为不是销售行为“，这是陆勇不构成销售假药罪的重要理由。依据事实和法律规定，认定陆勇的购买和帮助他人购买外国药品的客观行为是买方行为，不符合销售假药罪中的销售行为，加之其主观上是出于白血病患者群体之间互相帮助的心态，购买仿制药也是基于巨额的经济重担所迫，另外由陆勇推荐购入的同效力的外国药物确实存在一定的治疗效果，因此陆勇不构成销售假药罪。实际上，是将“销售”理解为营利性交易，并非凡有货与款的易手就是销售，可见检察院一定程度上采取了限缩解释的方法，我认为其背后隐含着明显的社会伦理之考量。陆勇案不起诉决定的释法说理有理有据，特别是“刑事司法价值观”的相关论述更是充满了人文主义情怀。执法本身有局限，但法律背后的做法和价值观传递的力量是无限的。
看完电影，希望更多人能够关注原型陆勇的真实故事，关注在刑法上处理法律的形式逻辑与实质的价值判断之间的困境与出路，关注我国的司法进步。我们愿意相信，明天会更好，生命会更加被尊重。
最后，就以影片中在审判时审判长与被告人程勇的一段对话作为本文的结束吧。
“被告，你还有什么要说的？”
“今后会越来越好吧。希望这一天早点来。”
文章：李子慧
原文链接：https://mp.weixin.qq.com/s/hbw-QeUUziJCFmPJQAVGcA
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