如何看待紅罐涼茶裝潢使用權糾紛案的終審判決？看我四年半前的分析
黃璞琳
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今日（2017年8月16日）上午，最高人民法院對廣東加多寶飲料食品有限公司（簡稱加多寶公司）與廣州王老吉大健康產業有限公司（簡稱大健康公司）、廣州醫藥集團有限公司（簡稱廣藥集團）擅自使用知名商品特有包裝裝潢糾紛上訴兩案進行了公開宣判。最高人民法院終審判決認為，結合紅罐王老吉涼茶的歷史發展過程、雙方的合作背景、消費者的認知及公平原則的考量，因廣藥集團及其前身、加多寶公司及其關聯企業，均對涉案包裝裝潢權益的形成、發展和商譽建樹，各自發揮了積極的作用，將涉案包裝裝潢權益完全判歸一方所有，均會導致顯失公平的結果，並可能損及社會公眾利益。因此，涉案知名商品特有包裝裝潢權益，在遵循誠實信用原則和尊重消費者認知並不損害他人合法權益的前提下，可由廣藥集團與加多寶公司共同享有。
最高人民法院還在終審判決中指出，知識產權制度在於保障和激勵創新。勞動者以誠實勞動、誠信經營的方式創造和積累社會財富的行為，應當為法律所保護。知識產權司法保護應當以維護有序規範、公平競爭、充滿活力的市場環境為己任，並為社會公眾提供明確的法律預期 。知識產權糾紛常產生於複雜的歷史與現實背景之下，權益的分割和利益的平衡往往交織在一起。對這類糾紛的處理，需要我們充分考量和尊重糾紛形成的歷史成因、使用現狀、消費者的認知等多種因素，以維護誠實信用並尊重客觀現實為基本原則，嚴格遵循法律的指引，公平合理地解決糾紛。最高人民法院正是基於上述立場和基本原則，確認雙方在不損害他人合法利益的前提下，可以共同享有涉案知名商品特有包裝裝潢權益。
最高法院此終審判決，意味著廣東高院有關涉案紅罐裝潢權益歸廣藥一方的一審判決是錯誤的。雖然廣東高院一審判決結論簡單明瞭，易形成相對簡單的知識產權許可使用相關規則和市場交易預期，但若一審判決被最高法院終審支持，就明顯對註冊商標被許可人不公平，也不利於註冊商標許可使用制度長久發展，甚至可能導致經營者不再敢借助許可制度使用他人有一定知名度的商標來進行商業運作，最終可能導致商標資源浪費。因為按照一審裁判邏輯，在註冊商標許可使用中，如果對被許可人同時使用的其他商業標誌（如未註冊商標、特有包裝裝潢等）權益歸屬未作約定的話，註冊商標許可使用期滿後，被許可人同時使用的其他商業標誌權益也要由許可人一起收走。最高法院此終審判決，雖然有業內人員笑為“共享經濟新體現”，笑其為“和稀泥判決”，對於知識產權許可使用相關規則的形成也會更復雜，但至少對註冊商標被許可人的相應創新與勤勞付出給予一定的認可與支持，也能給註冊商標許可使用制度帶來更長久的發展空間。
當然，我始終認為，在類似情形下，註冊商標被許可人在同一商品上同時自主使用的商業標誌權益，只要雙方無明確約定，就應判歸被許可人。
以下是我四年半年，就紅罐涼茶裝潢使用權糾紛案，發表在新浪博客上的分析文章。
紅罐涼茶裝潢使用權之爭法律分析
黃璞琳
繼廣藥集團收回鴻道集團（加多寶公司）“王老吉”涼茶商標使用權之後，廣藥方面訴加多寶公司紅罐涼茶改名廣告虛假宣傳、廣藥集團與加多寶之間爭奪紅罐涼茶特有裝潢使用權，可說是2012年下半年至2013年初我國知識產權戰場上演的一出大戲。以下是筆者就紅罐涼茶裝潢使用權之爭，所作的法律分析：
首先，非通用的商品名稱、包裝裝潢，具有顯著性時，可作標識商品來源的商標使用。知名商品特有名稱、包裝裝潢，其實是未註冊商標，甚至是未註冊馳名商標。知名商品特有名稱、包裝裝潢，準確表述應當是“知名而特有的商品名稱、包裝裝潢”。商品的知名，其實是該商品所使用的標示其來源的商業標識知名。加多寶、和其正、廣州藥業等企業都生產涼茶，但知名的並不是涼茶本身，而是其涼茶上所使用的商標、特有名稱包裝裝潢、企業名稱等商業標識。特定經營者的特定商品具有較高市場知名度時，有可能是使用在該商品上的某一商業標識知名，也可能是使用在該商品上的數件甚至全部商業標識知名，但具體是哪些商業標識具有較高知名度，應看其宣傳使用情況。
《反不正當競爭法》第五條第（二）項對知名商品特有的名稱、包裝裝潢給予制止不正當競爭保護，雖未使用“知名商品特有的名稱、包裝裝潢所有權或使用權”概念，但從立法目的、條款本義來看，實質上是授予知名商品特有名稱、包裝裝潢的歸屬者排除他人擅自作相同或近似使用的權利。最高人民法院《關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（法釋〔2001〕21號）第十六條，在解釋《專利法》第二十三條所稱的在先取得的合法權利時，就明確列舉了知名商品特有包裝或者裝潢使用權。
其次，具有區別商品來源的顯著特徵的商品裝潢，應認定為特有裝潢。特有包裝裝潢，可獨立於註冊商標而具有知名度，也可與同時使用的註冊商標構成一個整體商業外觀而具有知名度。有人認為，特有包裝裝潢，必須與商標或商品特有名稱同時使用、形成特定聯繫，才可能被消費者識讀，才可能與商標或商品特有名稱一起取得知名度。其實，具有區別商品來源顯著特徵的特有包裝裝潢，相當於立體商標、圖形商標或圖文組合商標。圖形商標或立體商標，雖不如文字商標好呼叫，但不影響其商品來源識別功能，更不會導致其不能取得市場知名度。實際上，馳名商標中就有不少圖形商標。
在廣東星群食品飲料有限公司等與廣州星群（藥業）股份有限公司等擅自使用知名商品特有包裝、裝潢糾紛一案中，最高人民法院（2008）民申字第983號民事裁定書認為：“一種商品既可以通過商標與同類商品相區別，並通過廣泛宣傳和銷售而為相關公眾所知悉，也可以通過企業名稱、商品的特有名稱、包裝或裝潢等標識與同類商品相區別，並通過廣泛宣傳和銷售而為相關公眾所知悉。因此，商標的使用與商品的知名度並無必然聯繫……本案中星群藥業公司和星群滋補營養品廠的夏桑菊顆粒產品的知名性與其所使用的商標的知名性並不存在直接的、必然的關聯。”“商標的使用與商品的知名度並無必然聯繫。即使某種商標並不知名，也不意味著使用該商標的產品就必定不是知名商品。申請再審人關於離開具體的商標品牌就無所謂商品是否知名、星群藥業公司的GPC圖形商標和群健商標不是知名商標，因而使用該商標的夏桑菊顆粒不是知名商品的申請再審理由不能成立。”“由於星群藥業公司和星群滋補營養品廠主張權利的特有裝潢是由不同部分組合而成的整體裝潢圖案，其各個組成部分是否單獨構成特有裝潢以及是否侵犯他人商標權與本案無直接關聯。儘管該裝潢圖案下方的夏枯草、桑葉、菊花為天然物種的圖案，但該圖案的選擇、色彩的使用以及排列方式等具有獨特性。”
第三，同一件商品上使用的商業標識，其權屬可分歸不同的主體。同一商品上同時使用的商業標識，其知名度及最終權利歸屬，可能是共同一致的，也可能各自分離。在質量標誌、奧林匹克標誌、特殊標誌、證明商標和集體商標許可使用中，被許可人一般會同時使用自己的企業名稱、商標、包裝裝潢或特有名稱等商業標誌。許可使用期間，被許可使用標誌的知名度及商業價值增長，會給許可雙方帶來好處，但該被許可使用標誌權屬仍歸許可人；被許可人同時使用的自有商業標識，其知名度及商業價值也可能獲得相應提升，若無特別約定，這些商業標識的權益就歸屬被許可人。證明商標集體商標之外的其他商標許可使用，亦應如此。即，經許可使用他人註冊商標的，其同時在商品上自主使用的自己企業名稱、註冊商標或未註冊商標、特有的商品名稱包裝裝潢等商業標識，其權屬應歸該被許可人。
在前述星群夏桑菊顆粒特有包裝、裝潢糾紛一案中，原告方1999年至2003年在夏桑菊顆粒產品包裝上使用訴爭的特有裝潢時，還在正面包裝裝潢的左上角同時使用了“群星+圖形”組合註冊商標。該“群星+圖形”組合商標，是廣州醫藥集團有限公司的註冊商標，曾被評為廣東省著名商標，原告方是該商標被許可使用人。原告方在2003年，才將夏桑菊顆粒產品正面包裝裝潢左上角的“群星”商標替換為“GPC”圖形商標。被告方自2004年始生產銷售使用被控侵權裝潢的夏桑菊顆粒產品，2005年被訴至法院。原審法院和最高人民法院認定原告方1999年持續使用的夏桑菊顆粒產品裝潢，構成知名商品特有裝潢，其實就承認了原告方1999年至2003年期間生產銷售的夏桑菊顆粒產品上，同時使用的特有裝潢與“群星”註冊商標，其權屬分歸不同的主體。
第四，訴爭的紅罐包裝裝潢相關權益應歸屬於實際設計使用者鴻道（加多寶）。訴爭的紅罐包裝裝潢，是鴻道（加多寶）設計並率先在涼茶上持續使用，廣州藥業之前並未在涼茶飲料上使用相同或近似的紅罐包裝裝潢。雙方1995年至2000年間簽訂的王老吉註冊商標許可使用協議，是限定鴻道方面只能生產銷售紅罐裝及紅瓶裝王老吉涼茶，廣州藥業方面方面可保留生產銷售原已生產的紙裝王老吉清涼茶，但不得使用紅色包裝且包裝設計圖案不得與被許可人的產品相同。這些商標許可使用協議，並未明確廣州藥業享有訴爭的紅罐包裝裝潢的相關權益。因此，訴爭的紅罐包裝裝潢相關權益應歸屬於實際設計使用者鴻道（加多寶）。
第五，加多寶經許可使用王老吉註冊商標期間生產銷售的紅罐涼茶包裝裝潢，應可認定為知名而特有的商品包裝裝潢。在廣州藥業與鴻道（加多寶）2010年底曝出糾紛之前，消費者已憑藉加多寶的紅罐包裝裝潢，將加多寶生產銷售的涼茶，與廣州藥業方面生產銷售的綠盒裝王老吉涼茶、和其正紅罐涼茶，以及其他廠商的涼茶產品相區別。而且，發生過多起仿冒加多寶紅罐涼茶包裝裝潢但未侵犯王老吉註冊商標專用權的案件。如，廣東加多寶飲料食品有限公司訴三水華力飲料食品有限公司知名商品裝潢侵權一案，廣東省佛山市中級人民法院和廣東省高級人民法院於2003至2004年認定罐裝“二十四味”涼茶飲料的裝潢，仿冒了加多寶生產銷售的紅罐王老吉涼茶裝潢，侵犯了加多寶的知名商品特有裝潢權，而未認定侵犯廣州藥業的王老吉註冊商標專用權。
有專家提出，雙方糾紛之前的紅罐王老吉涼茶裝潢，雖然屬知名商品特有裝潢，但紅罐特有裝潢更多地指向的是王老吉而不是加多寶。筆者認為此觀點值得商榷。如前所述，商品特有包裝裝潢，可獨立於註冊商標而具有知名度，同時使用的註冊商標知名與否，不影響該商品特有包裝裝潢取得市場知名度。加多寶的紅罐涼茶特有裝潢，也完全可脫離註冊商標而獨立取得市場知名度。從消費者角度來講，在意的並不是紅罐王老吉涼茶的商標註冊人是誰，而是在意此紅罐涼茶所代表的口味、品質、文化與服務。消費者不一定熟悉此紅罐王老吉涼茶的具體生產者，但在意此紅罐王老吉涼茶的控制者能否確保產品品質和服務一貫性、優質性。此期間紅罐王老吉涼茶的控制者，是鴻道（加多寶），而非王老吉商標的註冊人廣州藥業。從當時紅罐王老吉涼茶與綠盒王老吉涼茶的市場份額、知名度、消費忠誠度，也可看出此點。因此，王老吉涼茶紅罐特有裝潢，是指向加多寶生產的紅罐涼茶，而非指向王老吉商標註冊人生產的涼茶。
但是，知名而特有的紅罐包裝裝潢，是否只能是包含王老吉字樣的商品包裝裝潢整體外觀？除去王老吉字樣的紅罐包裝裝潢，能否認定為知名而特有的商品包裝裝潢？此問題有可探討餘地。
第六，若除去王老吉字樣的紅罐包裝裝潢，經加多寶長期商業使用後本身已具備顯著性和知名度，足以讓相關公眾識別其為加多寶生產銷售的涼茶，則應將其直接獨立認定為知名而特有的商品包裝裝潢。此情形下，除去王老吉字樣的紅罐包裝裝潢，應當認定為歸屬於鴻道（加多寶）的知名而特有的包裝裝潢，鴻道（加多寶）可禁止他人在相同或類似商品上使用相同或近似的紅罐包裝裝潢。此情形下，廣州藥業在涼茶上使用王老吉註冊商標的同時，使用與鴻道（加多寶）知名而特有的紅罐包裝裝潢相同或近似包裝裝潢，足以讓消費者誤認為是加多寶生產銷售的涼茶，則廣州藥業構成不正當競爭。目前，尚未見判決或處罰案例，將除去王老吉字樣的紅罐包裝裝潢，明確獨立認定為知名而特有的商品包裝裝潢。但是，此可能性並非沒有，只不過需要更多的證據來證明。
第七，若除去王老吉字樣的紅罐包裝裝潢，本身尚不足以獨立地讓相關公眾識別其為加多寶生產銷售的涼茶，不足以獨立認定為知名而特有的商品包裝裝潢，而是包含王老吉字樣的紅罐包裝裝潢整體外觀，經加多寶長期商業使用後具備顯著性和知名度，足以讓相關公眾識別其為加多寶生產銷售的涼茶，則應將包含王老吉字樣的紅罐包裝裝潢整體外觀，認定為歸屬於鴻道（加多寶）的知名而特有的包裝裝潢。
廣東加多寶飲料食品有限公司訴三水華力飲料食品有限公司知名商品裝潢侵權一案中，廣東省佛山市中級人民法院（2003）佛中法民三初字第19號民事判決書、廣東省高級人民法院（2003）粵高法民三終字第212號民事判決書，是在確認原告王老吉紅罐裝涼茶飲料上的裝潢，“在文字、色彩、圖案及其排列組合上，設計獨特，該裝潢底色、圖案與其名稱融為一體，具有顯著的區別性特徵，並非為相關商品所通用，為該商品所特有”的基礎上，結合“商標的著名與商品的知名兩者之間有著內在的聯繫”、“王老吉罐裝涼茶屬知名商品”這一認知，而最終認定原告的紅罐涼茶裝潢是知名商品的特有包裝裝潢。法院進而認為，將被控侵權產品罐裝“二十四味”涼茶飲料的裝潢與罐裝“王老吉”涼茶飲料的裝潢進行比較，兩者的包裝圖案基本相同，標識的底色相同，文字的顏色相同，文字的排列近似，雖兩者的商品名稱、商標、企業名稱等略有不同，並不影響兩者裝潢的近似，從整體觀察，罐裝“二十四味” 涼茶飲料的裝潢與罐裝“王老吉”涼茶飲料裝潢風格相同，被告侵犯原告享有的知名商品特有的裝潢權（與王老吉註冊商標權無關）。從該案判決來看，法院應當是將包含王老吉字樣的紅罐包裝裝潢整體外觀，認定為知名而特有的商品裝潢。
不過，此知名而特有的紅罐包裝裝潢整體外觀，因含有王老吉字樣，與廣州藥業的王老吉註冊商標權衝突，故鴻道（加多寶）在王老吉商標許可協議期滿後，在涼茶產品上使用紅罐包裝裝潢時，不能繼續保留“王老吉”字樣，但可將“王老吉”字樣替換為“加多寶”等自有品牌字樣，沿習原有紅罐包裝裝潢風格特色。其實，雙方糾紛曝光後，加多寶對紅罐特有裝潢實施了一年多的去“王老吉”化商業使用，加多寶涼茶紅罐包裝裝潢，在承接其原來的知名而特有的紅罐包裝裝潢整體外觀風格和商譽的基礎上，已經形成了知名而特有的新紅罐包裝裝潢整體外觀，應當得到法律保護。
王老吉商標許可協議期滿後，鴻道（加多寶）在涼茶產品上繼續使用紅罐包裝裝潢時，雖然不能繼續保留“王老吉”字樣，但不表示其知名而特有的含王老吉字樣的紅罐包裝裝潢整體外觀權益就歸於消滅。鴻道（加多寶）仍可禁止他人擅自仿冒其知名而特有的紅罐包裝裝潢整體外觀的行為。若有人仍採取類似（2003）佛中法民三初字第19號民事判決訴爭的罐裝“二十四味”涼茶飲料的裝潢，足以與鴻道（加多寶）生產銷售的紅罐涼茶相混淆的話，未構成對廣州藥業“王老吉”註冊商標專用權的侵犯，但構成侵犯鴻道（加多寶）知名而特有的紅罐涼茶包裝裝潢使用權，鴻道（加多寶）可依《反不正當競爭法》第五條第（二）項尋求反不正當競爭法保護。
王老吉商標許可協議期滿後，廣州藥業在涼茶產品上使用王老吉註冊商標的同時，也使用與當初鴻道（加多寶）生產的紅罐涼茶相同或近似的紅罐包裝裝潢，是否合法？有人認為，即使承認知名而特有的紅罐包裝裝潢整體外觀歸屬鴻道（加多寶），基於王老吉註冊商標的知名度，廣州藥業生產銷售的紅罐王老吉涼茶只會讓消費者認為是王老吉品牌的涼茶，不會造成市場混淆。此觀點有失偏頗。其實，廣州藥業之所以要繼續使用紅罐包裝裝潢來生產銷售其王老吉涼茶，而非使用其他包裝裝潢來生產銷售其王老吉涼茶，主觀上就是想讓消費者以為其涼茶產品，與加多寶生產銷售的王老吉紅罐涼茶是一樣的，意圖充分利用加多寶使用王老吉商標期間創下知名度的紅罐包裝裝潢本身的商譽和識別性；客觀上也確實造成消費者誤認為廣州藥業推出的紅罐王老吉涼茶，就是以前加多寶推出的紅罐王老吉涼茶，或者以為與加多寶生產銷售的紅罐王老吉涼茶品質一樣而誤購，造成了市場混淆，相關紅罐包裝裝潢整體外觀構成了混淆性近似。因此，廣州藥業使用相同或近似的紅罐包裝裝潢生產銷售王老吉涼茶，侵犯了鴻道（加多寶）知名而特有的紅罐涼茶包裝裝潢使用權。
市場經濟發展到現在，消費者其實並不太在意商標歸誰所有，而是在意使用此商標的商品所代表的品質與服務。加多寶與廣州藥業紛爭之前，消費者並不在意王老吉商標是誰的，而是在意加多寶生產銷售期間的紅罐王老吉涼茶的品質和服務。從這個意義上來講，消費者是因為紅罐包裝裝潢，而將現在的廣州藥業王老吉紅罐涼茶，誤認為以前加多寶推出的王老吉涼茶。廣州藥業若幾乎照搬加多寶的紅罐包裝裝潢風格，足以讓消費者將其生產銷售的王老吉紅罐涼茶，誤認為是加多寶當初生產銷售的紅罐涼茶的話，起碼有違《反不正當競爭法》第二條的誠實信用原則，構成不正當競爭。
第八，如果鴻道（加多寶）未及時制止廣州藥業使用相同或近似的紅罐包裝裝潢生產銷售王老吉涼茶，甚至明示或者默示其繼續使用，加上媒體對二者的充分報道，雙方都釐清各自產品，那麼，二者的紅罐包裝裝潢整體外觀就有可能分別具備識別性，形成市場共存而不會產生市場混淆。
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