魚和熊掌不可兼得，人生中亦存在眾多無解的難題。
在最新上映的現象級電影《我不是藥神》裡，生與死、秩序與生命等衝突紛紛被推上對立的兩面。
究竟誰有罪？程勇？病人？藥廠？仿製藥？還是薄情的司法機關和冷冰冰的鐵條？
在電影的結局裡，程勇被判入獄三年，而在現實中，電影的原型——負責處理“藥神”陸勇案的檢察官白峰將白血病人們的“情”與法律政策和法律依據的“法”巧妙融合，做出了不起訴決定。他在檢察院公開決定的不起訴的釋法說明書上寫道：
“如果認定陸某的行為構成犯罪，將背離刑事司法應有的價值觀。”
無獨有偶，在《司法的細節》一書中，劉仁文教授認為，司法應有的價值觀，即為“正義”。書中彙集了劉仁文教授多年來對中國司法現狀和法律制度的觀察與研究。在具體事例和典型案件的背後，作者對那些最容易被人們所忽略的細節深入挖掘、條分縷析，用一篇篇短小精悍卻見微知著的文字揭示出：正義的實現不光要靠格式化的實體和程序，還要靠貫穿於整個司法中的種種細節；有時，正義恰恰就隱藏在細節之中。
“法治大事，必作於細。”現行的法律並非面面俱到。作為執法者，必須從完善每一個細節做起，才能充分發揮出法治在維護公平正義方面的作用，推動法律的完善和發展。本期推送，我們為大家摘選《司法的細節》中《以“寬”濟“嚴”是寬嚴相濟的時代內容》這一章，願這是一劑良方，能給予法律界人士或是普通大眾以深思和啟迪，治癒“疑難雜症”。
以“寬”濟“嚴”是寬嚴相濟的時代內容
文 | 劉仁文
本文摘自《司法的細節》
圍繞構建社會主義和諧社會這一主題，黨中央在許多領域進行了工作思路的調整，表現在刑事司法領域，就是提出了“寬嚴相濟”的刑事政策。“寬嚴相濟”，不是傳統的“懲辦與寬大相結合”的簡單重複，因為後者是“懲辦”在先，“寬大”在後，體現了刑事立法和刑事司法在懲辦基礎上再寬大的邏輯；而前者是“寬”在先，“嚴”在後，反映了我們黨對過去二十多年的“嚴打”政策的反思，突出了用“寬”來濟“嚴”的時代背景。
如何用“寬”來濟“嚴”？我認為，當前要在強調“以審判為中心”的司法思維中，著力做好以下幾個方面的工作：
首先，在審前階段，必須大幅度降低羈押率，適當降低起訴率。《公民權利和政治權利國際公約》從“無罪推定”出發，明確規定：“等待審判的人受監禁不應作為一般原則，但可規定釋放時應保證在司法程序的任何階段出席審判，並在必要時報到聽候執行判決。”據此，許多國家都確立了“保釋為原則，羈押為例外”的審前模式。如英國，對犯罪嫌疑人的保釋率達到90%以上。
但我國卻相反，對犯罪嫌疑人實行的是以拘留、逮捕等羈押措施為原則，取保候審、監視居住等非羈押措施為例外的模式，辦案機關和人員不習慣將取保候審等視為犯罪嫌疑人的一項權利，而更習慣將其視為自己手中的一項權力，其工作思路又是能捕的儘量捕，而不是能取保的儘量取保。並且在實踐中，一旦逮捕就要儘量起訴，一旦起訴則很少出現無罪。可見在我國逮捕環節是以“寬”濟“嚴”的一個重要環節。
對此，應當考慮做一些制度性的調整和改革。如，將保證人和保證金並用，以進一步增強保證人的責任心；將批捕的檢察官相對獨立，淡化其指控犯罪的職能，強化其中立色彩；批捕時，檢察官必須面見犯罪嫌疑人，而不是書面審批；應允許被捕的人向法院申訴，法院有權撤銷不當逮捕。除了逮捕環節，起訴環節也有以“寬”濟“嚴”的巨大空間。這方面，現行《刑事訴訟法》第142條第2款“相對不起訴”的規定給檢察機關提供了適當擴大不起訴範圍的權力資源，我所關心的是要在擴大這種酌定不起訴範圍的同時，加強對權力行使的監督，防止此環節的司法腐敗。另外，目前實踐中有檢察機關嘗試使用“緩起訴”的做法並取得了很好的效果，這也是以“寬”濟“嚴”的表現，可考慮在此次《刑事訴訟法》修改時賦予其法律地位。
其次，在審判階段，要用足用好法官手中的自由裁量權，在刑罰總量處於高位狀態的情況下，實現刑罰的相對輕緩化。應當承認，目前我國刑法在總體上重刑色彩比較濃厚，而以“寬”濟“嚴”又必須在法律的幅度內，因而這種“戴著腳鐐跳舞”對審判人員提出了更高的要求，它需要法官對法律的精神有透徹的把握，在深厚專業功底的支撐下，用良知、勇氣和技巧來編織權力之網，以實現政策的目的。例如，如何運用我國《刑法》第13條但書“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”來實現“出罪化”處理；如何運用第37條“對於犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰” 來實現“免刑”處理；如何運用第72條，適當擴大緩刑的適用比例，將那些符合緩刑條件的人，特別是偶犯、初犯、過失犯、少年犯等儘量不收監；都考驗著作為法律和政策執行主體的法官的綜合素質。
當然，在通過這些途徑來實現刑罰輕緩化的同時，同樣存在一個防止以“寬”為名行腐敗之實的問題，還存在對“免刑”處理的人如何落實民事、行政處罰或行政處分的問題，以及對犯罪被害人一方的感情的兼顧。關於後者，目前正在許多地方試點的刑事和解制度值得重視，也為以“寬”濟“嚴”開拓了新的視野，即只要案情中有和解因素，被害方與被告方實現和解，被告方以認罪、賠償、道歉等形式承擔責任後，經被害方請求從寬處理的，人民法院可以從輕處罰。刑事和解與西方的“恢復性司法”存在相通之處，它本來還可以走得更遠一些，如不只是從輕處罰，還可以在某些情況下減輕甚至免除處罰，不過這需要《刑事訴訟法》在修改時給予其相應的法律地位。
最後，在審後階段，要擴大假釋的適用，推進社區矯正。減刑、假釋都符合“寬”的特徵，但假釋相比減刑而言，在過渡性等方面具有更大的優勢，正因此，國外有學者指出：“假釋是矯正系統最成功的故事。”但我國目前的實踐中普遍存在減刑適用率高而假釋適用率低的不正常現象，如北京市2004年的減刑率在30%至35%之間，而假釋率僅為2%。（見《新京報》2005年8月27日）這種局面應當扭轉，應借鑑許多發達國家的經驗，在行刑制度中實行以假釋為主、減刑為輔的做法。此外，自從2003年《關於開展社區矯正試點工作的通知》下達以來，我國一些地方的經驗表明，社區矯正在克服監禁刑的弊端、利用社會力量來改造罪犯、使犯人不脫離社會等方面具有積極的效果，也體現了刑罰寬容輕緩的一面，應考慮在健全立法的基礎上推進該項制度的全面實施。
（原載《檢察日報》2006年11月29日）
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