爲秦某某被控（保健品）詐騙罪一案做無罪辯護的一審辯護詞

肖文彬：詐騙犯罪大要案辯護律師、廣強律師事務所合夥人暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（專注於詐騙類犯罪辯護十餘年）

周峰劍：詐騙犯罪辯護律師、廣強律師事務所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心副主任

審判長、審判員、人民陪審員：

我們受秦某某本人的委託以及廣東廣強律師事務所的指派，在秦某某等人涉嫌詐騙罪一案中擔任秦某某的一審辯護人。為維護當事人的合法權益，我們多次會見了秦某某，仔細查閱了本案的全部案卷材料，並參與了本案的一審庭審。辯護人認為，首先，兩份《起訴書》（含某檢訴變訴[2018]X號）指控秦某某等人構成詐騙罪事實不清，證據不足；其次，即便《起訴書》指控的事實成立，秦某某等人依法（在法律定性上）也不構成詐騙罪。現針對《起訴書》的指控提出以下主要辯護意見：

一、偵查機關對本案的偵查活動，存在大量非法取證等程序違法的情形，在案的部分證據由於涉嫌程序違法，嚴重影響在案證據的合法性和真實性，依法不能作為本案的定案根據；

二、《起訴書》指控秦某某糾集、招聘其他被告人，提供話術單及被害人信息，以銷售XX參茸倍力膠囊等“保健品”為名從事詐騙活動，事實不清、證據不足（控方提供的與定罪量刑有關的證據由於存在非法證據及證據之間相互矛盾、無法相互印證、不能形成完整的證據鏈條、無法排除合理懷疑等問題，並且本案被害人165人及詐騙金額達人民幣1830220元的事實也未查清）；

三、本案被告人所在的Y公司（即西安Y生物科技有限公司）為合法經營企業，銷售從正常渠道採購的合格產品，系正常的銷售行為，無論是從客觀方面還是主觀方面，這些行為皆不符合詐騙罪的犯罪構成；

四、本案被告人所在的Y公司為合法經營企業，有銷售保健品的合法資質，而且銷售的是從正常渠道採購的合格產品（三證齊全的合格產品），即便存在部分被告人誇大宣傳或虛假宣傳的銷售行為，但無論是從客觀方面還是主觀方面，這些行為皆不符合刑事詐騙罪的犯罪構成，應當定性為民事欺詐行為或有瑕疵的民事交易行為，均屬於民事糾紛（經濟糾紛）的範疇。

下面，辯護人依據本案事實和法律發表如下具體辯護意見：

一、偵查機關對本案的偵查活動，存在大量非法取證等程序違法的情形，在案的部分證據由於涉嫌程序違法，嚴重影響在案證據的合法性和真實性，不能作為本案的定案根據

控方為認定本案各被告人構成詐騙罪，提交併出示了7類證據，但其中對本案定罪量刑有重大意義的主要證據存在嚴重違法取證情形，由於相關證據不具有合法性、真實性，屬於非法證據，依法不能作為刑事審判的定案根據。

第一，關於控方提交的涉案產品的物證。在所有物證當中，偵查機關扣押的各類保健產品是本案的核心證據，這是證明本案各被告人是否存在虛構產品功效、以其它產品冒充保健品及足以影響被害人產生錯誤認識的前提，也是證明相關證人對產品進行辨認識別的證言與本案有關聯性的前提，而本案中控方提供的保健品照片並不能反映原物的外形和特徵，更為關鍵的是這些保健品在被扣押後，並沒有經過本案各被告人的辨認確認，從而導致在案證據無法證明本案被扣押保健品的來源，也無法證明這些保健品與本案存在關聯性，依法不能作為定案的根據。而且值得注意的是，秦某某指出Y公司銷售的保健品均是要求經銷商提供相關證照齊全的合格產品，更是證明了Y公司即使有銷售這些保健品，也不存在非法佔有之目的。

第二，關於控方提供的北京B藥業有限責任公司生產部副經理邱某某的詢問筆錄。控方提交該份證言想借此證明涉案產品為仿冒產品。但是，我們看到該份證據不具有證據的合法性和證明效力。首先，該證人證言不符合刑事訴訟法規定的關於詢問筆錄製作程序規定，根據刑事訴訟法及司法解釋有關規定，詢問證人的偵查人員不少於二人，但是該份詢問筆錄只有一名偵查人員的詢問及記錄筆錄，不符合詢問證人的程序規定，屬於非法證據。而且，邱某某筆錄所述的辨認產品，但本案證據材料中並沒有看到邱某某對該產品進行過任何辨認，也沒有北京B藥業有限責任公司提供產品與本案涉案產品進行比對的相關證據，不能證明邱某某證言所述的涉案產品為仿冒產品。邱某某的證人證言無論在形式上還是在內容上，因欠缺證據的合法性、真實性與關聯性，不能作為定案的依據。

第三，關於控方提供的被害人陳述的詢問筆錄（證據卷90-98）。我們認為，本案控方提供的絕大多數被害人的詢問筆錄均不符合刑事證據的法定形式，根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第七十六條、七十七條之規定，不能作為合法有效的定案證據，這些證據的違法性具體表現在以下幾方面：（1）大部分被害人的詢問筆錄的簽名均沒有按指印以及寫明“以上筆錄我看過(或向我宣讀過)，和我說的相符”，不符合《刑事訴訟法》第一百二十四條、《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百零七條、第二百零一條、第二百零二條規定，即“筆錄經犯罪嫌疑人（被害人）核對無誤後，應當由其在筆錄上逐頁簽名、捺指印，並在末頁寫明‘以上筆錄我看過(或向我宣讀過)，和我說的相符’。” （2）一部分被害人是文盲或文化程度低，沒有閱讀能力，但這些被害人詢問筆錄沒有反映出已經看過筆錄或者由公安民警向其宣讀過，且這些被害人簽名無法證明是否真實，因此，這些證據因欠缺合法性與真實性均不能作為定案依據。（3）部分被害人陳述的詢問筆錄並非是被害人本人，而是被害人家屬的陳述，根據刑訴法規定，該證據只是屬於證人證言，不屬於被害人陳述。（4）部分被害人的詢問筆錄並非由本案的偵查人員製作，而是由其他公安人員製作，由於在案證據並沒有協助辦案的相關手續，該部分被害人的詢問筆錄不符合刑訴法規定，相關詢問筆錄因不具有合法性，不能作為定案的依據。

第四，針對控方提交的查封、扣押的財物、文件及扣押決定書、扣押物品清單（證據卷102）。涉案各被告人被扣押的物品包括電腦主機、手機、U盤、筆記本等材料在查扣時沒有在場見證人簽字或蓋章，違反了《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第七十三條規定，不能作為定案依據。而且，查扣決定書（副本）居然沒有公文號，存在重大瑕疵，不能作為定案依據。同時，由於查封、扣押的財物、文件的收集程序嚴重違法，直接導致電子數據檢查以及各被告人的辨認程序違法，因此，該類證據不能作為定案依據。

第五，針對控方提交的《電子數據檢查筆錄》（X公X【網】勘【2017】00X號）（證據卷101）。該《電子數據檢查筆錄》沒有附送檢委託書、《電子數據鑑定委託登記表》以及證明送檢人身份的有效證件，也沒有電子數據檢查人員的資質證明，而且電子數據所依據的原始存儲媒介沒有合法的封存手續，嚴重違反了法律規定，該檢查筆錄及其提取的電子數據依法不能作為定案根據。

基於上述原因，控方提交的上述與定罪量刑有關的證據存在大量非法取證等程序違法的情形，在案的上述證據由於違反刑事訴訟法及司法解釋的相關規定，不具有刑事證據的合法性和證明效力，也嚴重影響證據的真實性與關聯性。因此，辯護人認為，在法庭審理查明案件事實時，不能將上述證據作為認定本案事實的依據，應當嚴格依照刑事訴訟法及司法解釋相關規定，將上述非法證據依法予以排除。

二、《起訴書》指控秦某某糾集、招聘其他被告人，提供話術單及被害人信息，以銷售XX參茸倍力膠囊等“保健品”為名從事詐騙活動，事實不清、證據不足（控方提供的與定罪量刑有關的證據由於存在非法證據及證據之間相互矛盾、無法相互印證、不能形成完整的證據鏈條、無法排除合理懷疑等問題，並且本案被害人165人及詐騙金額達人民幣1830220元的事實也未查清）

第一，控方指控秦某某提供話術單給銷售人員用於騙取被害人錢財缺乏證據證明，指控事實不能成立。

從本案查獲的話術單看，話術單有各種版本，而且不同的被告人辨認的話術單也存在不一致，如果話術單是由公司或者秦某某提供的，不可能存在多個話術單版本。而且，本案各被告人的供述也證明，話術單有一些是老員工提供給新員工，有一些是員工自己放到公司共享文檔上的。因此，在案證據不能證明話術單是由秦某某提供給本案其他被告人員工。除此之外，從本案被告人與被害人的溝通記錄看，尚沒有證據證明本案被告人是按照話術單的內容來和被害人進行銷售活動。因此，該話術單並不能證明系用於騙取被害人錢財的事實。

從本案證據材料看，被害人與本案被告人之間的溝通記錄是本案的客觀證據，但從溝通記錄內容看，並沒有反映出控方所指控的上述事實和行為，不能證明本案被告人是以上述理由與被害人進行銷售溝通；而從被害人的詢問筆錄看，從證據形式上，絕大多數被害人詢問筆錄由於取證程序違法，缺乏證據的合法性、真實性，無法作為定案依據；從被害人陳述內容看，相當一部分被害人是收到評書機和倡議書後對XX參茸倍力膠囊產品有一定了解後已有購買意願，甚至主動購買，控方指控的上述行為和事實明顯與客觀事實相互矛盾。從本案被告人的訊問筆錄看，大多數本案被告人在銷售過程中都是依照評書機、倡議書的內容向被害人講解介紹產品，而並非自己虛構事實，況且銷售的產品均包裝完整，有明確的產品性質、功效等說明，被告人的行為不屬於虛構事實、隱瞞真相的詐騙手段。除此之外，即便本案個別被告人自己供認存在欺詐銷售的行為，但由於缺乏其他證據相互印證，系孤證，同樣無法做出認定，也無法單憑個別被告人的供述認定本案其他被告人的行為構成犯罪。

第三，控方指控本案被害人165人及詐騙金額達人民幣1830220元的證據嚴重不足，據以指控的證據材料由於缺乏合法性、真實性、關聯性而不能作為本案證據。

首先，關於被害人人數方面，如辯護詞第一部分第3小點所述，本案被害人所做的詢問筆錄取證程序嚴重違法，大多數詢問筆錄未經被害人確認，缺乏合法性和真實性；部分被害人是文盲，所做詢問筆錄未經宣讀，亦缺乏合法性和真實性；部分詢問筆錄並非偵查機關製作，在沒有協助手續的情況下，該詢問筆錄也缺乏合法性。由於被害人的詢問筆錄不能作為定案依據，在案證據不足以認定控方提供的165名被害人系被詐騙的事實。而且，部分被害人並非基於本案被告人誘使下購買XX參茸倍力膠囊等產品而是自主直接購買，不能證明該部分被害人系被詐騙。除此之外，本案只有一個報案人，其他被害人均沒有報案，甚至有些被害人從來沒有想過被詐騙，也可以證明控方認定的本案165名被害人的事實不能成立，證據嚴重不足。

其次，關於涉案金額達人民幣1830220元方面，由於目前在案證據不足以證明被害人的實際人數，相應的涉案金額也不準確。而且，從在案證據看，本案缺乏交易保健品的快遞單、代收貨款單，僅僅只有快遞公司提供的快遞明細統計表以及轉賬明細，僅僅以上述證據不足以證明Y公司與本案被害人之間的客觀交易情況以及發貨收款的客觀事實，單憑這一點，控方指控的詐騙金額達人民幣1830220元根本沒有充分證據予以充分證明。從控方提供的被害人被詐騙金額統計表看，該統計表存在無法對應、無法查證清楚的情形，比如統計表提到的（145）高某芝涉案金額為5960元、2700元、3000元、10000元、15000元、3000元、6000元，但在高某芝的詢問筆錄只是提到購買了15000元、10000元、3000元保健品；比如（140）茅某雯涉案金額為27698元，但其詢問筆錄只是提到購買了2500元、14000元保健品；如（143）鄭某龍涉案金額4000元、698元，但其詢問筆錄只是提到698元；再如（135）周某林涉案金額1490元、1000元，但其詢問筆錄只是提到1000元等等，在此不一一列舉。

綜合本案的相關證據，我們認為控方認定“被害人”人數165人和涉案金額1830220元缺乏證據證明，在本案缺乏科學的司法會計鑑定或審計的情況下，在沒有快遞單、收款單等客觀證據與之相互印證的基礎上，《《起訴書》》的上述指控事實不清、證據不足。

三、本案被告人所在的Y公司為合法經營企業，銷售從正常渠道採購的合格產品，系正常的銷售行為，無論是從客觀方面還是主觀方面，這些行為皆不符合詐騙罪的犯罪構成

第一，本案被告人的行為不符合詐騙罪構成要件的客觀行為

刑法意義上的“詐騙”，是指以非法佔有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物的行為。詐騙罪的客觀方面需要有虛構事實、隱瞞真相的行為，只有行為人的客觀上實施具有虛構事實或隱瞞真相的行為，才能滿足詐騙罪的客觀要件所需要。不僅如此，行為人所實施的虛構事實或隱瞞真相的行為還要達到直接導致被害人產生錯誤認識並做出處分財產的程度，詐騙罪才能得以成立。

縱觀本案被告人實施的全部行為來看，本案被告人自始自終都是根據生產廠家、經銷商提供的產品及宣傳資料進行銷售，是以銷售XX參茸倍力膠囊等合格保健品為核心內容的正常銷售活動，不符合詐騙罪構成要件所必須的客觀行為。

首先，本案被告人所在的Y公司具有合法營業執照並且具有銷售保健品的經營資質，足以證明本案被告人銷售保健產品的行為是合法的。

根據第101、102證據卷的證據材料反映，Y公司經工商行政部門合法註冊登記，具有營業執照、食品經營許可證、食品流通許可證、稅務登記等證件一應俱全。根據上述證照顯示，Y公司經營範圍：保健食品銷售、零售，其銷售XX參茸倍力膠囊等保健品，屬於公司正當合法的經營範圍。因此，本案被告人銷售保健產品的行為是合法的。

其次，Y公司銷售XX參茸倍力膠囊等保健產品均有正常採購渠道，均有完整包裝，是合格的保健品，並非假冒產品，不存在以假冒偽劣產品冒充合格產品銷售的詐騙行為。

根據秦某某的多次供述，XX參茸倍力膠囊等保健產品均是均是合法廠家生產的，通過正常進貨渠道採購的，有些是通過醫藥招商網聯繫的代理商去廠家進貨，當時代理商給他們提供了許可證、產品合格證等材料，相關證據材料辯護人也已經提供給法庭，足以證明本案被告人銷售的產品並沒有任何問題。而且，這些保健產品包裝完整，Y公司銷售這些保健產品與其經營範圍相吻合。從在案證據材料看，公訴機關提供北京B藥業有限公司生產部副經理邱某某以及北京H生物技術有限公司主管孫某慶的證言，藉此認定XX參茸倍力膠囊是仿冒產品。但是，公訴機關所提供的邱某某證言並不符合刑事訴訟法詢問證人規定，不能作為定案依據，且沒有經過辨認，不能證明其證言的真實性；北京H生物技術有限公司主管孫某慶的證言有說謊的成分，亦不能證明產品的情況，因此，該兩份證言均不能作為定案依據。實際上，Y公司採購產品時已要求供貨商提供相關資質等證照，即便涉案保健產品存在問題，Y公司已盡了謹慎注意義務，而且在供貨商提供產品各項證照齊全的情況下，出現產品責任也在於供貨商，Y公司並不知情，更不可能存在故意採購假冒產品銷售給被害人的主觀故意。由此可知，Y公司本身是想採購合法正規的保健品進行銷售，並沒有實施詐騙的主觀故意。

再次，Y公司及本案被告人在銷售保健產品的過程中，並沒有採取以虛構事實、隱瞞真相的方式銷售產品給本案被害人，即便存在部分銷售人員虛構身份、誇大宣傳產品的行為，但不足令本案被害人基於錯誤認識而購買涉案產品，不符合詐騙罪的客觀行為。

詐騙的基本構造是“行為人實施欺騙行為—受騙者產生或繼續維持錯誤認識—受騙者基於錯誤認識而處分財產—行為人或第三者取得財產—被害人遭受財產損失”。因此，認定行為人的欺騙行為是否符合詐騙罪的客觀行為要看該行為是否令被害人基於錯誤認識而處分財產。從在案證據看，在案證據不足以證明本案被告人的銷售行為令本案被害人基於錯誤認識而處分財產。

其一，被害人購買保健產品的包裝上均有產品性質、功效、成分等說明，不會令購買人對產品產生錯誤認識。從證據材料的情況看，Y公司所銷售的均系合法渠道採購的預包裝產品保健品，其銷售產品包裝完整，包裝上標示了產品的功能和功效，消費者一目瞭然，並不存在錯誤認識該保健品為藥品或者錯誤認識保健品的實際功效，客觀上也不可能使購買人對所購買保健品的功效產生錯誤認識，更不可能因銷售人員的電話推薦便產生錯誤認識。事實上，根據部分購買者提供的相關產品的照片看，其所購買的產品均為外包裝完整的產品，且外包裝明確寫明產品的成分、性質、產品文號、生產批號、生產廠家、功效等詳細信息，消費者收到產品可以非常清晰地瞭解產品情況，不可能令購買者產生錯誤認識。

其二，涉案的XX參茸倍力膠囊、評書機和倡議書均是由生產廠家或經銷商配套供貨，從產品包裝、宣傳信息足以讓購買者在購買前詳細瞭解產品的性質、功效等等，Y公司及本案被告人是根據產品廠家的內容進行宣傳，並不會讓購買者對產品產生錯誤認識。根據控方提供的證據材料看，購買者在購買涉案產品之前都事先收到了Y公司寄送的評書機和倡議書等材料後，通過收聽評書機、閱讀倡議書瞭解了產品的詳細情況後才購買的，上述材料足以讓購買者充分了解產品，並不會因為銷售人員的介紹而對產品產生錯誤認識。而且，評書機、倡議書是和XX參茸倍力膠囊產品一併由經銷商提供，評書機播發的內容和倡議書都是生產廠家對XX參茸倍力膠囊產品的詳細介紹，並非由Y公司及本案被告人自行製作，消費者收到評書機後，通過評書機和倡議書均可以詳細瞭解XX參茸倍力膠囊。從本案事實看，Y公司各被告人也是根據生產廠家和經銷商提供的評書機的內容向消費者進行產品介紹，並不會因此讓購買者產生錯誤認識。

其四，即便存在部分銷售人員誇大宣傳產品的行為，但結合產品包裝、產品說明等材料，不足以令本案被害人基於錯誤認識而處分自己財產。雖然存在部分銷售人員誇大宣傳產品的行為，但是銷售的產品包裝完整、產品說明、產品功效一目瞭然，銷售人員的銷售行為不足以讓被害人達到對產品錯誤認識而錯誤處分自己財物的客觀程度，在本質上仍然屬於錢貨交易行為，與詐騙罪所要求的欺詐程度不可同日而語，與詐騙罪中的虛構事實、隱瞞真相而讓對方處分財產權更不是一回事。事實上，為什麼本案只有一個受害人去報案，而沒有其他被害人報案，就是他們並不認為自己是被銷售人員的詐騙犯罪行為而遭受到了損失。這也從反面證明了，Y公司及本案被告人的行為就是正常的商業銷售，儘管有部分商業欺詐成分在內，但不是詐騙罪中的虛構事實、隱瞞真相的行為，不足以令本案被害人基於錯誤認識而處分自己財產。

其五，部分銷售人員的二次或多次銷售行為，並不足以導致被害人基於錯誤認識而購買產品，反而證明被害人並非系基於錯誤認識而購買保健品。Y公司所銷售的均系合法渠道採購的包裝完整的保健品，產品包裝完整，包裝上標示了產品的功能和功效，購買者一目瞭然，客觀上也不可能使購買者對保健品的功效產生錯誤認識，更不可能通過銷售人員的電話推薦便產生購買的是藥品錯誤認識。購買者在第一次購買之前，通過評書機、倡議書等材料足以瞭解產品的詳細介紹，且在第一次購買之後，仍然繼續購買，足以表明購買者並非基於銷售人員的宣傳而決定購買，並非基於錯誤認識而購買保健品。

因此，Y公司及本案被告人的保健產品銷售行為，不足令本案被害人基於錯誤認識而購買涉案產品，不符合詐騙罪構成要件的客觀行為。

最後，購買者如果不滿意產品，可以拒收產品拒付貨款，收到產品不滿意後，Y公司仍可以為購買者退款退貨，足以證明Y公司的銷售保健品行為不符合詐騙罪構成要件所必須的客觀行為。

根據證據材料反映，購買者都是收到評書機後才聯繫購買產品，Y公司通過EMS、順豐快遞等快遞公司以“貨到付款”方式進行交易，“被害人”收到保健產品並確認後才付款，如“被害人”收到產品時對產品有異議，完全可以拒收。事實證明，一部分購買者在送貨到家之後不滿意產品而拒籤，不存在通過銷售人員的銷售行為便讓“被害人”基於錯誤認識而處分自己財產的事實。除此之外，根據被告人秦某某和其他被告人的供述，Y公司曾處理了過退貨退款，並且在瞭解客戶的退貨原因後也將貨款退回給消費者，這進一步證實Y公司的銷售模式是合法、正常的商業模式。從另一方面也可以證明，Y公司並不具有非法佔有他人財物為目的的銷售行為，不符合詐騙罪構成要件所必須的客觀行為。

因此，本案秦某某和被告人的行為不符合詐騙罪構成要件所必須的客觀行為。

第二，Y公司、秦某某及本案被告人主觀上不具有非法佔有他人財物的目的，不符合詐騙罪構成要件所必須的非法佔有他人財物的主觀要件。

《刑法》對詐騙罪目的規定很明確，即以非法佔有為目的，具體來說是行為人不打算付出任何代價或只是用極低的代價，即取得對方信任而非法佔有對方財物。從本案的事實和證據看，本案被告人並不存在非法佔有他人財物之目的，不存在以“無代價或極低代價”非法佔有他人財物的行為，本案被告人的涉案行為僅僅是正常的銷售活動。

首先，如前所述，秦某某受讓的Y公司是一家正規合法登記註冊的公司，具有銷售保健品的資質，而Y公司銷售XX參茸倍力膠囊等產品均系保健產品，屬於公司正當合法的經營範圍。

其次，XX參茸倍力膠囊等產品的價格並不存在“價格虛高”的事實。根據秦某某的供述，XX參茸倍力膠囊的銷售價格在1000元~1490元，最低價格是Y公司自己定的，上限是根據廠商提供的建議價格定。從銷售成本方面看，XX參茸倍力膠囊的進貨價格是180元一盒，贈送的吸氧機300元一盒，評書機20元一臺，除了產品進貨成本之外，還有廣告費、快遞公司的快遞費及代收貨款費用，房租、水電、電話等辦公成本，員工工資等等，實際利潤只有25%左右。從成本與獲利的情況看，我們也能非常清晰的看出，Y公司銷售保健品是正常的銷售行為，也符合市場定價，並不存在產品“價格虛高”的事實，由此也可以證明本案被告人並不存在以“無對價或者代價極低地佔有客戶財物”的主觀目的，不是在非法佔有他人財物的主觀目的支配下實施詐騙的犯罪行為。

最後，Y公司設立錄音系統管理以及對違規員工進行處罰的事實，足以證明Y公司並非以實施詐騙、非法佔有他人財物為目的的公司。

根據證據材料反映，Y公司在經營過程中，確實發現了個別銷售人員存在違規銷售的行為，比如Y公司員工張某飛、李某宇因以醫護人員身份進行銷售，但是秦某某發現之後，對兩名員工罰款500元，並在公司內部進行公示。由此可見，Y公司及秦某某並不允許員工採用虛構身份、虛構事實等方式進行銷售。雖然公司一部分員工確實存在誇大銷售的行為，但Y公司本質上是一家致力於守法經營的企業。

由此可見，Y公司、秦某某及本案被告人主觀上不具有非法佔有他人財物的直接目的，不符合詐騙罪構成要件所必須的非法佔有他人財物的主觀要件。

第三，個別銷售員工違規銷售事實不能以偏概全地認定本案被告人實施結夥騙取他人財物的共同犯罪事實，本案被告人不具有共同實施詐騙犯罪的犯意聯絡

綜上所述，秦某某及本案其他被告人的涉案行為客觀上並無詐騙的行為、主觀上也無詐騙的故意，不符合詐騙罪的犯罪構成要件。因此，《起訴書》指控秦某某構成詐騙犯罪沒有事實依據和法律依據的。

四、本案被告人所在的Y公司為合法經營企業，有銷售保健品的合法資質，而且銷售的是從正常渠道採購的合格產品（三證齊全），即便存在部分被告人誇大宣傳或虛假宣傳的銷售行為，但無論是從客觀方面還是主觀方面，這些行為皆不符合刑事詐騙罪的犯罪構成，應當定性為民事欺詐行為或有瑕疵的民事交易行為，均屬於民事糾紛（經濟糾紛）的範疇

刑事詐騙和民事欺詐行為具有某些相同的表面特徵，這是詐騙和民事欺詐之所以會讓人產生混淆的原因。概括起來，主要有兩方面，即二者都有欺騙行為並都給對方造成了一定經濟損失。但是，從主觀方面來看，民事欺詐是一方當事人為了促成交易而採取了欺詐的手段，誘使對方陷入認識錯誤並與其訂立合同，通過履行約定的民事行為，以達到謀取一定利益的目的；而刑事詐騙是一方當事人為了無對價或者代價極低的方式佔有對方財物而採取了欺詐的手段，雙方之間根本不存在交易，形象點說是“空手套白狼”。因此，詐騙罪的主觀目的是“騙錢”，民事欺詐則是“賺錢”。二者出發點及目的皆是不同的。從客觀方面的表現看，雖然兩者的行為都表現為採取了欺騙手段，但是二者的重點也不同，如果說行為人採用虛構事實、隱瞞真相的手段針對的是“促成交易”，虛構的事實或者隱瞞的真相只是被害人在處分財產時會考慮的參照因素而非直接目的，說明行為人所虛構的事實和隱瞞的真相只是為了增加被害人的信任或者削減被害人的擔憂，並沒有希望通過虛構的事實或者隱瞞的真相直接得到被害人的財物，這就屬於民事欺詐。相反，如果行為人虛構了足以使被害人處分財物的事實，那麼虛構的事實或者隱瞞的真相針對的是“財產”。被害人處分財產的主要原因就是行為人虛構的事實，反映出行為人虛構事實和隱瞞真相就是希望能夠直接取得被害人財產，此時表面上的交易只是取得被害人財產的“手段”而已，這就屬於刑事詐騙。

五、從司法實務的判例看，最高人民法院公佈保障民生第二批典型案例對與本案Y公司經營活動相類似的經營行為認定為“消費欺詐”

根據2014年最高人民法院公佈保障民生第二批典型案例之四“上海赫谷生物科技有限公司訴上海市工商行政管理局不服工商行政處罰決定案”上海市徐彙區人民法院指出“赫谷公司針對老年消費者組織的名為免費旅遊、實為會銷活動中，對“花旗”系列保健品的功效進行虛假宣傳，通過假冒中醫“把脈”等方式推銷花旗系列保健品，均符合法條關於欺詐的定義。孤立看每一個欺詐手段，都可能構成《中華人民共和國反不正當競爭法》《中華人民共和國廣告法》等法律中規定的虛假宣傳、違法廣告等行為，但上述方式和手段繫緊密銜接，最終構成一個完整的消費欺詐行為。因此，維持行政處罰決定。”因此，Y公司在銷售活動中即便存在XX參茸倍力膠囊的誇大宣傳行為，最多也是“消費欺詐”，該行為應當定性為民事欺詐行為，屬於民事糾紛或者行政處罰範疇，不構成刑法上的詐騙罪。

綜上所述，根據本案現有證據和查清的事實，《起訴書》指控被告人秦某某構成詐騙罪事實不清、證據不足，不足以認定秦某某構成詐騙罪，不足以認定秦某某組織、領導其他被告人進行詐騙活動；即便《起訴書》指控的事實成立，秦某某等人依法也不構成詐騙罪（應定性為民事欺詐等民事糾紛）。

以上辯護意見，懇請合議庭予以慎重考慮並做出公正判決。

辯護人：廣東廣強律師事務所

肖文彬律師

周峰劍律師

2018年4月26日

結語：

在法庭辯論階段，筆者發表上述辯護意見（辯護詞）之後，公訴人當庭進行了回應。公訴人認為：第一，本案被告人涉嫌詐騙的事實有在案的被告人供述、被害人陳述、證人證言、話術本、溝通記錄等言辭證據與實物證據材料來證實，證據是確實、充分的；第二，“空手套白狼”當然是詐騙，但本案被告人是屬於以交易為外衣的、套路滿滿的非空手套白狼式詐騙；第三，部分被害人雖然是瞭解評書機的內容後直接決定購買的，那是因為他們不知道自己被騙，刑法不能因為被害人不知道自己被騙就不構成詐騙罪；第四，本案保健品銷售價格是採購價格的5-10倍，應當具有非法佔有之目的。

針對公訴人的上述回應，筆者也針鋒相對地進行了辯論。辯護人認為：

第一，本案被告人當庭辯解其有罪供述是不客觀、不全面的，那只是個別銷售人員為了增加業績實施了以欺詐手段進行銷售的行為，而且與公司的規章制度相違背（公司的規章制度是禁止以欺詐等違法違規方式進行銷售的，並對違規的兩名銷售人員進行了處罰），並且控方提交的最直觀的實物證據材料即銷售人員與被害人的溝通記錄顯示絕大部分銷售人員都是合法合規銷售的，不能以偏概全地認定本案被告人存在冒充身份的欺詐銷售行為，個別人的行為不能影響整體的定性。因此公訴人認為定罪證據確實、充分是無法成立的；

第二，公訴人提到“空手套白狼”當然是詐騙，但認為本案被告人是屬於非“空手套白狼”的詐騙，是以交易為外衣的、套路滿滿的詐騙；辯護人認為這種說法是自相矛盾的且將刑事詐騙與民事欺詐相互混同。本案先不說只是個別人存在冒充身份、冒充藥品進行銷售的行為，即便存在上述行為，那也是民事欺詐行為。

第四，公訴人提到本案保健品銷售價格是採購價格的5-10倍，但無視本案涉案公司的其他運營成本（人工成本、物流成本、租金成本、廣告成本等）以及實質利潤為25%的具體情形等關鍵問題。如果公訴人的邏輯成立，那麼中國的房地產企業及醫藥企業，只要存在暴利（本案實質上並不存在暴利，只有25%的利潤），難道就具有非法佔有之目的？

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關鍵字: 保健品 法律 詐騙