充值看20秒「小黃片」的APP經營者是否構成詐騙罪？

肖文彬：詐騙犯罪大要案辯護律師

金翰明：廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心秘書長

近期，全國範圍內掀起一場打擊涉“色情”APP詐騙的熱潮，通過各方媒體的報道，一時間“啪啪快播”“星耀女郎”等APP成為了詐騙犯罪的代名詞。

一、涉案APP及公司的經營模式

筆者近期閱讀了一篇報道，根據該報道及筆者瞭解的相關案件事實，我們對涉案APP的經營模式和控方的入罪思路有了初步的認知：

標題：色情APP詐騙（廣東抓獲600餘名嫌疑人，涉案金額超1億）

內容摘要：近日，在公安部的協調指揮下，省公安廳組織珠海、汕頭、東莞等11個地市公安機關在北京、遼寧、陝西等13個省區市同步開展“安網20號”打擊手機APP新型網絡詐騙專案收網行動，成功打掉涉案公司21家，抓獲犯罪嫌疑人600餘人，凍結涉案金額1億餘元。

經專案組偵查發現，疑似色情APP以播放色情視頻（圖片）為誘餌，引誘用戶充值不斷升級會員等級觀看更多影片的手法實施詐騙，涉及的APP有“某咻影院”“某動影院”等。用戶在瀏覽網頁時，這些有著暴露畫面的彈窗廣告就會彈出，用一段色情小視頻吸引用戶下載觀看“完整版”。要充值會員才能繼續看，每次充值只能看一段，一段只有15-30秒，小視頻由服務器自動分配。用戶可以從會員一直充值到白金會員、黃金會員、鑽石會員、黑鑽會員等。

根據上述報道內容，結合筆者近期接受的一起同類案件的委託辯護，我們首先釐清辦案機關的入罪思路：

1.涉案公司或網站通過APP，以觀看“涉黃”視頻（圖片）為誘餌，誘導瀏覽者充值；

2.瀏覽者充值後，在觀看幾十秒的“涉黃”視頻（圖片）後，視頻播放中止，再次彈出充值頁面提醒充值後繼續觀看；

3.瀏覽者每次充值，都無法觀看完整的視頻，辦案機關據此認定涉案公司及人員涉嫌詐騙罪。

筆者認為，在上述入罪邏輯下，涉案公司及人員是否構成詐騙罪，必須以詐騙罪的犯罪構成要件為基礎，結合在案證據進行全面的分析與論證。

二、“涉黃”APP詐騙罪指控的辯護思路

詐騙罪是指行為人以非法佔有為目的，虛構事實或隱瞞真相，欺騙他人，根據被欺騙者的處分行為取得財物或者財產性利益。詐騙罪既遂的基本構造是：行為人實施欺詐行為→他人因欺詐行為產生或者繼續維持錯誤認識→他人因此實施處分（或交付）財產的行為→行為人獲得或者使第三人獲得財產→被害人遭受財產損失。欺詐行為與財產轉移的損害結果之間具有相當因果關係。

詐騙罪的指控是否成立，可按照如下邏輯進行判斷：

第一，涉案人員實施的行為是否是符合詐騙罪構成要件的欺騙行為（如不符合則僅僅是民事糾紛）；

第二，被害人交付財物的行為與涉案人員實施的欺騙行為之間是否具有刑法上的因果關係（被害人是否是由於欺騙行為產生錯誤認識，並基於錯誤認識而交付財物）；

第三，涉案人員主觀上是否具有非法佔有目的和詐騙犯罪的故意（區分民事欺詐和詐騙犯罪的關鍵）。

結合本案的具體案情，上述構成要件的辯護要點在本案中體現的核心事實為：第一，涉案APP是否明確（或明示）充值後可以觀看什麼樣的視頻（如觀看時間、暴露程度等）；第二，充值者是否觀看到了視頻，還是根本沒有看到；第三，涉案APP提供觀看視頻的暴露程度，決定了涉案人員是否可能構成其它犯罪（如傳播淫穢物品牟利罪）。

根據涉案的相關事實，我們認為，嚴格依據《刑法》規定及詐騙罪的構成要件，涉案人員的行為並不必然構成詐騙罪，理由如下：

（一）以在線充值的方式獲取觀看視頻資格，是現階段廣泛存在的網絡經營模式，該經營模式本身並不存在問題

首先，通過在線充值取得會員資格或具有短時觀看視頻權限，是現階段網絡上普遍存在的經營模式，該經營模式在內容合法的情況下，本身並不涉及詐騙犯罪（是否成立非法經營罪等較輕的罪名，須結合指控的案件事實、證據進行判斷）。

所以，涉案人員通過APP進行網上交易並經營獲利，與詐騙罪之間不存在必然的關聯。

（二）涉案APP並未明確充值後觀看的視頻的具體內容

從第一個層面來說，當事人不存在欺詐事實

相關報道中指出“點擊鏈接後會短暫出現涉黃露骨的照片或視頻，隨後便提示需掃描二維碼充值成為會員或支付金額後才能觀看。”

由此可見，點擊鏈接後形成的視頻界面中，並未明確充值後可以觀看的視頻內容，既沒有明確播放什麼樣的視頻（色情程度），也沒有說明可以觀看多久（視頻時長）。在此情況下，APP“僅開放與會員等級相應的區域”並不存在欺詐的事實。

從更深層次來說，即使認定網站暗示充值後可觀看具有相當“色情”（現階段僅能證明圖片和視頻涉嫌色情，其程度是否達到“色情”“淫穢物品”的標準，還是連“露點”都談不上，須律師通過會見、閱卷進一步瞭解情況）程度和時長的視頻，進行誘導充值。但在充值後提供了一定的觀看權限，雖然未必達到充值者觀影的期望值和網站暗示會達到的標準，存在部分欺詐的事實，但APP、網站事實上履行了部分給付（提供觀影服務）的義務，不完全履行的行為仍是不構成詐騙罪。

在司法實務中，提供商品或服務一方為促成交易，採取了虛構部分事實或隱瞞了部分事實（如隱瞞產品瑕疵、短斤缺兩等）的手段，但這些“欺詐”手段並沒有超出一般商業慣例許可範圍或社會容忍範圍，沒有發生質變的，則不能以刑事詐騙定罪。因為這是屬於民事欺詐的範疇，產品或服務提供者只是以營利為目的，而不屬於以非法佔有為目的。在刑法理論上，那種以“空手套白狼”式的欺詐行為或者基本無代價地獲取對方財物的欺詐行為才屬於刑事詐騙，行為人才具有非法佔有之目的。

故對方在充值後，進入會員界面並獲得了一定的觀影權限。即使實際獲得的觀影權限，並未達到充值者的期望值和網站“暗示”的標準，但該行為與詐騙行為之間存在本質區別，即使認定為民事欺詐，亦不構成詐騙罪。

（三）充值者確有觀看到相關視頻，證明涉案人員向充值者履行了給付義務（提供觀影服務），而觀看視頻時間較短的事實，不足以證明涉案人員構成詐騙罪

前已述及，詐騙罪的立法本意在於懲罰“空手套白狼”式或以近乎不履行的方式，騙取對方財物的行為。

通過媒體報道及各方途徑瞭解，觀影者在APP上充值後，涉案平臺確實提供了可觀看的視頻，但播放時間較短。

關於視頻播放時間較短的問題，據瞭解，由於涉案APP自身存在漏洞，且相關殺毒軟件會阻礙視頻的正常播放，上述客觀原因影響了視頻的播放時間。關於網站自身存在的問題等客觀原因，律師須在進一步瞭解案件情況後補充辯護意見。

觀影者充值後，確係觀看到了相關視頻，證明涉案人員存在履行對價的行為，並非以完全不履行的方式騙取財物。至於觀看時間的長短，一方面充值前網站並未明確會提供多長的視頻；另一方面亦受限於APP自身及網絡系統存在的客觀原因。

故涉案公司事實上履行了提供觀影服務的義務，充值者亦觀看到了相應的視頻，至於視頻長短，不能成為認定涉案人員構成詐騙罪的主要事實依據。

（四）重複充值行為與當事人實施的行為之間不具有刑法上的因果關係

相關報道中指出“更新視頻播放後，仍會彈出界面繼續誘騙事主進行充值。”“反覆充值都看不到完整電影”。

首先，筆者認為，在網絡充值獲取觀影權限的經營模式下，網站並未具體承諾充值後的觀影權限，涉案人員不構成詐騙罪。同時，充值者第一次充值後觀看了部分視頻，中斷後繼續進行充值的行為，更加不能被評價為系受到誘騙而進行充值，其後的所有充值行為在主觀上完全是出於自願。

即使認定網站通過暗示、誘導的方式，使充值者誤以為充值後可以觀看整部影片，但是在首次充值、觀看較短時長的影片後，視頻播放中斷，網站再次彈出充值界面時，從正常人的角度，

（五）涉案人員主觀上係為了通過運營APP經營獲利，經營獲利的目的與“非法佔有目的”之間存在本質區別，不符合詐騙罪的構成要件

詐騙罪是典型的目的犯，構成詐騙罪不僅要求行為人實施了“虛構事實、隱瞞真相”的欺騙行為，同時要求行為人主觀上具有“非法佔有目的”和詐騙犯罪的故意。

在司法實務中，不能將涉案人員“賺錢”的目的等同於非法佔有目的，認定主觀上的非法佔有目的，不僅是基於當事人的口供，更重要的是通過涉案人員實施的客觀行為以及在案證據予以證明。

根據媒體報道的相關事實，涉案APP、網站在對方進行充值後實際上提供了觀看視頻的部分權限等事實，能夠證明上述APP屬於網絡經營的平臺，涉案人員系通過提供觀看視頻的服務經營獲利，與客觀上不履行或近乎不履行的方式，非法佔有他人財物的目的之間存在本質區別。

三、此類案件委託律師時應注意的事項

1.新型企業及其經營模式涉嫌詐騙犯罪的案件，對傳統的詐騙犯罪的構成理論、典型的詐騙罪的行為模式皆產生衝擊。實務中，該類經營模式到底是合法的經營行為、民事欺詐行為還是詐騙犯罪行為，甚至連最終作出判決的法官都未必完全釐清。

此類在定性上存在爭議的案件，律師如何基於案件事實、在案證據充分論證涉案行為與詐騙犯罪之間的區別，往往會影響、甚至決定了辦案機關的最終定性。

2.由於涉案範圍廣、人數眾多、影響大（筆者引用案例系公安部督辦的跨13省、涉案人員達600人、涉案金額超過1億的全國性重大刑事案件），此類案件並不是“關係”所能夠搞定的，任何律師聲稱可以通過“找領導”“走關係”幫忙擺平都是極其不負責任的舉動。

全國性重大刑事案件，唯有專業的刑事辯護律師，綜合全案事實與證據，從法律、法理、判例上充分論證當事人的無罪事由，與辦案機關據法力爭、據理力爭，才會真正地幫助到當事人。

3.對於此類案件，被控共同犯罪的嫌疑人、被告人之間利益攸關（尤其是涉案企業的主要負責人），由於案件事實的緊密聯繫，可謂“一損俱損、一榮俱榮”，那種試圖通過推脫責任的方式追求自身無罪或罪輕的結果，只會讓辦案機關各個擊破，分別落實各自的有罪證據。

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