【摘 要】萨维尼将民事诉讼法分为诉讼程序规范和实质诉讼法，并对之以公法和私法加以区别，将实质诉讼法当作其创建的现代罗马法体系的重要组成部分。萨维尼以实体诉权理论( 私法诉权说) 为基础，运用动态分析方法，按照诉权与抗辩权、争讼程序( 争点决定) 、既判力、替代判决、权利恢复之顺序构建了实质诉讼法体系。从法系意识论上考察，实质诉讼法理论曾对法国法、苏联法影响甚极，又通过苏联法对我国民事诉讼法理的形成和发展产生过重大影响。但由于诸多原因，我国民事诉讼法学没有着实接受苏联法学的实体诉权理论，以致沦为只见“诉讼程序”而不见“诉讼实体”的诉讼程序法学。本文藉萨维尼实质诉讼法理论之初介，图我国民事诉讼法学之再定位，通过树立以诉讼程序和诉讼实体相结合的民事诉讼法律现象为研究对象的民事诉讼法学，使之得以自我完善和发展，同时也为提升我国民法典编纂的品质作出其应有的学术贡献。
【关键词】萨维尼; 实质诉讼法; 民事诉讼程序; 诉权; 权利保护
引言
如何正确认识和把握实体法与诉讼法的关系，这对于民事法学而言，可谓一个永恒课题。目前，我国民法典编纂活动进行得如火如荼，于此背景下，再对两法关系为一番省察，不仅有可能为提升民法典编纂的品质有所助力，也可能为促成民事诉讼法学在此过程中有所作为创造契机。之所以有此言说，皆起见于对我国民事诉讼法学研究现状的所思所虑。按照当下法学界的通识所述，民事诉讼法学是以民事诉讼法为研究对象的部门法学，由于民事诉讼法是规定民事诉讼程序的法律规范之总称，因此民事诉讼法学在实质上是指抑或等同于民事诉讼程序法学。然如后所陈，此乃一种徒有民事诉讼法学之名，只见 “诉讼程序”但不见 “诉讼实体”的诉讼程序法学，倘若固守这种学术疆界而不化，也就成了一门与民法学以壑相邻的 “自闭型法学”，对于民法典编纂大业难有作为或者作用甚微，纯属意料之中。
欲打破此种民事诉讼法学同于诉讼程序法学之传统观念，非重新定义民事诉讼法学的研究对象不二。这里以为，民事诉讼法是诉讼程序规范和诉讼实体规范之集合，而与之相生相伴的民事诉讼法学，也应当以集合诉讼程序和诉讼实体的民事诉讼法律现象为研究对象。需要指出，本文使用的诉讼程序和诉讼实体之概念，绝非自行臆造之物，而是对萨维尼的民事诉讼程序 ( das Verfahren inCivil—Proz-essen) 和实质诉讼法 ( das materielleProzeβrecht )概念的借用。因之，将诉讼实体法当作民事诉讼法学的固有研究对象，于学术史上绝非无据、自言自语。需要指出，在法域属性上，萨维尼将民事诉讼法律现象分为诉讼程序规范和实质诉讼法，并对两者以公法和私法加以区别，实质诉讼法属于其实体私法体系的组成部分。然笔者借用萨维尼实质诉讼法概念创制的诉讼实体法，于本质上属于公法，它是民事诉讼法而非实体私法的组成部分。
综上，在学界共识民事诉讼法学同于诉讼程序法学的现实背景下，本文以数万言篇幅介绍萨维尼实质诉讼法理论的动机也就不言自明。即，藉萨维尼实质诉讼法之言说，图我国民事诉讼法学的研究对象及学术权限的再认识、再定位，通过将诉讼实体法纳入民事诉讼法学的固有研究对象，以彻底摆脱其只见 “诉讼程序” 但不见 “诉讼实体” 之现状，同时以大量的、甚至体系化的诉讼实体法研究成果，为提升民法典编纂的品质作出应有的学术贡献。
一、萨维尼诉讼实质法的前史――罗马诉权法体系
萨维尼的实质诉讼法是其现代罗马法体系的一个组成部分，而其现代罗马法体系是对罗马私法的承继和 “扬弃”，因此，我们可以将罗马私法当作诉讼实质法的前史。罗马法在形式上采用诸法合体，以《十二铜表法》为例，前三表是有关诉讼程序的规定，后九表主要是有关实体法律关系的规定。由此而言，我们通常所言的罗马私法，实际上是包含诉讼法的私法体系，亦乃今日法观念上两种不同法域属性规范混成一体的私法体系。
罗马法就是由此般意义上的各种个别化的诉( actio) 集合而成的诉权法体系，在法观念上，它与权利法体系逆向而行。对此，德国学者温特夏依德 ( Windscheid) 在其经典之作《现代法视野下的罗马私法之诉》 ( Die Actio desr mischen Civilrechtsvom Standpunkte des heutigen Ｒechts) 中有过著名的评述。即，对于权利法体系下的现代人而言，“权利居于首位，诉于次位落座，权利是计生分娩之子，诉乃被迫领养之后。权利向每个人分配相较他人而言的个人意思在法律上的支配领域。任何人当自己的这一支配领域不被他人承认时，都可以就此向身为法律守护人的国家喊冤叫屈，起诉兴讼，而国家则要为之提供助力。因此，法律秩序就是权利秩序。”与此相对，他又认为，对于诉权法体系下的罗马人而言， “权利秩序并不意味着你享有这般或那般的权利，而是在于你具有这样或那样的诉( actio) 。如是，你的意思对于他人而言并不是基于法律，而是基于你可以就自己的意思向他人提出裁判上主张。因之，此般意义上的权利秩序并不是法律秩序，而是指能够通过裁判实施追诉的请求权秩序。即，这种法律秩序是通过认可实施裁判上的追诉而被赋予了权利。
需要指出，在罗马诉权法体系下，尽管市民法上的诉 ( actio civilis) 是以市民法上的权利 ( jus)为前提，但由于法务官既可以对市民法上的权利拒绝表示救济，也可以藉名誉法上的诉 ( actio hono-raria) ，通过发布一般告示或者个别命令的方式赋予当事人新的诉权，创制新的权利以及法律 ( 法务官法) ，因此对于罗马人来说，关于权利与权利救济的认识，并不是 “法律上给了什么说法，而是法院给了什么说法”。如是，也就自然而然地形成了“有诉才有救济”，诉权先于权利存在的法观念。
综上所述，与权利法体系相比，罗马诉权法体系具有如下特征: 第一，诉权法体系是诉讼法和实体法混合一体的私法体系，抑或是具有现代法上民事诉讼法 ( 公法) 和民法 ( 私法) 二元属性的法律体系; 第二，诉权法体系是诉权优位于权利 ( 实体权利) 的法律体系，即强调诉权先行于权利而存在，没有诉权则意味着没有权利; 第三，诉权法体系是制定法与衡平法 ( 法官造法) 共存的法律体系，法务官可以不受制定法的约束创制法务官法，以此促进罗马法的发展，即 “所有的审判或者以法定权利为基础，或者与治权有关”。因此，我们不能简单地认为，罗马私法等同于今日意义上的民法，或者诉权法体系也等同于今日意义上的实体私法体系。
二、萨维尼实质诉讼法的法理及构造
(一) 萨维尼实质诉讼法的法域属性
学界周知，萨维尼鸿篇巨制八卷本《现代罗马法体系》 ( System des heutigen rmischen Ｒechts) 是德国现代私法学体系的主要理论来源。按照萨维尼的解释，现代罗马法体系是集各种实体权利为一体的 “权利自足体系” ( das System der Ｒechteselbst) ，因而又称作实体私法体系。他在《现代罗马法体系》第一卷开头语 “本书研究对象” ( Auf-gabe diesses Werks) 中明确指出，现代罗马法体系是不关涉民事诉讼法的实体私法体系。之所以如此，他认为: 由于 “诉讼程序 ( Prozesses) 是集史上各种法源并采用极其独特方式混合而成。因此，对之有必要另文阐述。”但事实上，《现代罗马法体系》不仅未将民事诉讼法理排除在外，而且还以第五卷至第七卷对关涉民事诉讼的核心理论进行了前所未有的全面梳理和体系化研究，相关内容既包括诉讼实体，甚至也关涉诉讼程序。众所周知，《现代罗马法体系》总计八卷，然其中竟有三卷专研民事诉讼法理，此等规模令人难谓一般。因此，我们又该当如何理解萨维尼自己的说法，其建立的现代罗马法体系是一种 “排除诉讼程序以及为追求权利所定制度”的实体私法体系呢？
与罗马私法意义上的私法体系相同，萨维尼的现代罗马法体系也是将诉讼法纳入其中的私法体系。不过，与罗马私法是诸法合体的私法体系不同，在萨维尼的设想中，调整民事诉讼的法律规范由民事诉讼程序 ( das Verfahren inCivil—Prozessen) 和实质诉讼法 ( das materielleProzeβrecht) 组成。关于诉讼程序规范的意义，他指出: “国家对于每一位权利受到侵害之人，都必须就其被侵害的权利提供保护。我们将这种活动 ( 指权利保护活动———译者注 ) 所服从的规则称作民事诉讼程序( Civilprozeβ) 。”与此同时，他还明确指出，这种有关民事诉讼程序的规范在性质上属于公法 ( ffentli-ches Ｒecht) 。由于萨维尼将民事诉讼程序法待为诉讼程序理论 ( Proze lehre) 和公法学的研究对象，所以将其排除在《现代罗马法体系》之外。而关于实质诉讼法，萨维尼则将其当作实体私法体系的有机组成部分而纳入《现代罗马法体系》中，并在诉权法 ( Akitionenrecht) 的名义下加以体系化研究。简言之，在萨维尼构建的现代罗马法体系中，由于实质诉讼法意义上的民事诉讼法属于实体私法的有机组成部分，因此其现代罗马法体系在实质上是包括民事诉讼法理的私法学体系。
（二）萨维尼实质诉讼法的构造
萨维尼基于其创制的诉权法概念在《现代罗马法体系》第五卷至第七卷中集中阐述了自己的实质诉讼法理论。这里顺带一笔，萨维尼对于民事诉讼程序理论也有过十分深入的体系化研究，其于 1843年9月在担任普鲁士司法大臣期间发表的《民事诉讼命令草案备忘录》 ( Denkschriftzu der entworfenen Verordnung über den Civilprozeβ) ，可谓集大成者。不过，本文因研究对象和篇幅所限，只得在此略过，拟另文细述。为了便于同行了解萨维尼现代罗马法体系与实质诉讼法的关系，以下结合《现代罗马法体系》的基本体例作一简单交待。
萨维尼的《现代罗马法体系》分为三编，共计八卷，其基本内容如下：
第一编法源 ( 第一卷)
第一章本书的研究对象
第二章法源的一般性质
第三章现代罗马法的法源
第四章法律解释
第二编法律关系
第一章法律关系的本质及类型
第二章法律关系主体――人 ( 第二卷)
第三章法律关系的发生与消灭 ( 第三卷、第四卷)
第四章权利侵害 ( 第五卷、第六卷、第七卷)
第二编对法律关系的法规适用 ( 第八卷)
第一章对法律关系的法规适用的地域范围
第二章对法律关系的法规范适用的时间范围
萨维尼的实质诉讼法体系属于《现代罗马法体系》第二编 “法律关系”第四章 “权利侵害”理论的内容，计三卷组成，其内容如下：
1.序说 ( 第五卷第204 － 205节)
2.诉权 ( 同卷第206 节)
3.诉权的类型 ( 同卷第207 － 224节)
4.抗辩权 ( 同卷第225 － 229节)
5.诉权的废止 ( 同卷第230 － 255节)
6.争讼程序 ( 第六卷第256 － 279节)
7.判决的确定力 ( 同卷第280 － 301节)
8.替代判决 ( 第七卷第302 － 314节)
9.权利恢复 ( 同卷第315 － 343节)
由上观之，萨维尼的实质诉讼法理论是以实体诉权理论 ( 私法诉权说) 为基础，运用动态分析方法，按照诉权与诉权的防御方法 ( 抗辩权) 、争讼程序 ( 争点决定) 、既判力、替代判决、权利恢复之顺序加以构建的。
(三) 萨维尼实质诉讼法的法理基础
萨维尼的实质诉讼法理论建立在私法诉权说( ZivilistischeKlagrechtsheorie) 基础之上，因此，了解其诉权理论也就成了认识其实质诉讼法理论不可或缺的前提条件。从法律发达史上考察，德国法曾经和现在使用的诉的概念 ( Akitionen，klage) 都是德语对罗马法用拉丁语表示的诉的概念 (actio) 的转化。按照萨维尼的解释，德国法上的诉 (klage)具有双重含义，即实体意义上的诉 (Klage in materi-ellen Bedeutung)和形式意义上的诉 (Klage in for-mellenBedeutung，以下分别略称“实体之诉 ”和“形式之诉”) 。就两者的关系而言，形式之诉是指诉讼行为 (Klaghandlug) 以及诉的表现形式――诉状 (Klagschrift及Klaglibell) ; 实体之诉是指因权利侵害而产生的、要求特定相对方消除侵害的实体法律关系。由于前者是指诉的形式及诉讼行为，因而在诉的概念中处于次要地位，其成立条件和形式也都属于诉讼程序理论的研究对象，从而被排除在诉权法的研究范围之外。而后者在诉的概念中处于首要地位，是与诉权 ( 实体权利) 相联系的概念，亦即诉的权利化，因此属于诉权法的研究对象和内容。据此而言，萨维尼在诉权法及实质诉讼法中使用的诉权概念，是指与诉讼程序无涉的实体权利，而建立在这种实体私权之上的实质诉讼法也就当然属于实体私法体系的一个组成部分。
从法系意识论上考察，作为萨维尼实质诉讼法理论基础的实体诉权说，通过苏联学理对我国民事诉权理论产生了深刻影响。这是因为我国民事诉权传统理论采用了前苏联学者顾尔维奇( М.А.Гурвич) 的“二重含义诉权说”，而顾尔维奇的诉权理论是对萨维尼实体诉权说的批判性继承及 “扬弃”。前苏联以及当下的俄罗期民法理论皆认为，民事权利是三种权能的集合: 一是积极性权利 (правомочия на собственныедействия，行为实施权) ，即民事主体独立实施具有法律意义行为的权能; 二是请求权 (правомочия требования) ，即要求他人为或不为一定行为以履行义务的权能。三是权利保护权 (правомочия назащиту) ，即要求国家采用法定措施对民事权利实施强制保护的权利。顾尔维奇将权利保护权中的诉讼保护权称作实体诉权 (право на иск вматериальном смысле，又译“实质意义上的诉权”、 “实体意义上的诉权”) ，亦即实体诉权属于权利保护权的一种内容和形式，是民事权利的一项权能。
从比较法上考察，萨维尼和顾尔维奇的实体诉权说都以权利侵害论为法理基础，他们都将实体诉权解释为民事权利的一项权能，亦乃民事权利的一个组成部分及特殊状态。需要指出，前苏联学者并非都全面赞成顾尔维奇的实体诉权说以及“二重含义诉权说”，但顾尔维奇强烈反对其中将实体诉权从民事权利中分离的观点，极力主张两者间具有不可分割的关系和属性，即“权利的根本属性如果与权利分开，这种权利仍然还是主观权利，仍然具有主观权利意义。但是，强制的能力如果脱离了民事权利，就没有了内容，被提升为独立的权能的这种能力也就没有意义。”简言之，顾尔维奇将实体诉权定义为民事权利在发展过程中的一种特别状态――权利所具有的强制实现权利的权能 (权利保护权能) ，因而主张实体诉权一旦与权利分离，就将失去了自我存在的必要性，亦即权能必须依附于权利才得以存在。
顾尔维奇的“二重含义诉权说”曾被我国民事诉讼法学奉为通说，现在仍是处于支配地位的有力说。但由于诸多原因，我国学者对于顾尔维奇实体诉权理论的解读和认识尚驻足于概念阶段，就其对于民法和民事诉讼法的立法及实践的指导意义更是缺乏应有的把握。正因为这种理论准备之不足，才使我们难以对实体诉权理论为基础的诉讼实体法展开全面深入的研究，进而使民事诉讼法学沦为只见“诉讼程序”但不见“诉讼实体”的民事诉讼程序法。
三、萨维尼实质诉讼法的基本内容
民事诉讼始于起诉，终于判决，是循序渐进不断前行的统一体，不论是诉讼程序还是诉讼实体都具有特独的发展性格 ( Entwicklungscharakter)。因此，民事诉讼法学的研究得采用固有的诉讼的动态法律分析方法 ( Prozessuale od． Dynamische Ｒechtsbe-trachtungweise) ，而非实体法法学采用的实体法的静态法律分析方法 ( materiellrechtlicheod．StatischeRechtsbetrachtungweise) 。萨维尼充分考虑到了民事诉讼的这种发展性格，运用动态分析法，构建了下述实质诉讼法体系。
(一) 关于诉权
如前所述，诉权理论是萨维尼实质诉讼法的基础，他以《现代罗马法体系》第五卷对之进行了详细论述。鉴于前述中已对其诉权学说的法理依据、构成要件有所交待，因而在此略过，不再复述。
(二) 关于抗辩
萨维尼的抗辩理论是其“被告防御方法”理论(《现代罗马法体系》第五卷第225 － 229节) 的核心内容。为了从理论上释明罗马法上抗辩 (excep-tio)之本义，解消当时德国学者对之含义的认识混乱，萨维尼从被告诉讼防御方法入手提出了抗辩权概念。他认为: “exceptio 是被告基于独立的权利主张所实施的防御方法之罗马式表现。”它在本质上与诉权完全类似，属于诉权的对立面，亦即被告的一项独立权利。需要指出，这里的抗辩权概念，并非是指萨维尼又创制了一个在写法上也不同于罗马法上 “exceptio”的新概念，而是指萨维尼在继续沿用 “exceptio”概念的基础上，将之予以权利化，亦即将之当作被告的一项独立权利，并以此有别于其他防御方法。
按照萨维尼的解释，被告针对原告诉权实施的对抗称作被告防御方法 ( defensio) ，它具体分为三种。一是绝对否定 ( absolute Verneinung) ，即被告主张原告所主张的权利 ( 实体诉权) 自始不存在。例如，在债务关系诉讼中，对于原告主张的契约关系，被告予以否定。于此情形下，原告应当对契约关系存在之事实承担证明责任。二是相对否定(relative Verneinung) ，它指被告主张原告所主张的权利 (实体诉权) 虽曾经存在，但现在已经归于无效。例如，在所有物返还诉讼中，被告承认原告对该物享有所有权，但主张已将该物交付原告。于此情形下，被告需要对物的交付事实承担证明责任。三是对抗性权利的否认 (Bestreitung) ，即被告依据独立的对抗性权利 (抗辩权) 否认原告所主张的权利 (实体诉权) 为存在。例如，在返还所有物诉讼中，被告基于他物权 (jus in re) 否定原告的权利主张 (实体诉权) 。于此情形下，被告应当就他物权成立事实承担证明责任。作为结论，萨维尼认为上述三种被告的诉讼防御方法中，只有第三种符合罗马法上“exceptio”的本义，即“exceptio” 实质上就是针对实体诉权进行的抗辩，因此，他要求德国法上的“Einrede”也应当体现“exceptio”的现代意义，亦即将“Einrede”当作一个权利概念――抗辩权。
倘若从现代民事诉讼攻击防御方法理论上考察，上述第一种情形属于否认，第二种情形属于事实抗辩，第三种情形属于实体权利抗辩。但由于萨维尼认为“exception”在本质上是被告的一项独立权利(抗辩权) ，故而将第二种情形之事实抗辩排除在“exception”概念之外，亦即其所述的抗辩是一个不包括事实抗辩的概念。
倘若从现代民事诉讼攻击防御方法理论上考察，上述第一种情形属于否认，第二种情形属于事实抗辩，第三种情形属于实体权利抗辩。但由于萨维尼认为 “exception”在本质上是被告的一项独立权利(抗辩权) ，故而将第二种情形之事实抗辩排除在“exception”概念之外，亦即其所述的抗辩是一个不包括事实抗辩。
(三) 关于诉权消灭 (Aufhebung des Kla-grechts)
萨维尼认为，诉权作为一种独特类型的权利，可能因各种原因及方法而被消灭。例如，原告欲根据诉权所保护的权利，现已通过其他方式得到满足，或者原告的诉权因判决发生确定力而被消灭。在《现代罗马法体系》第五卷第 230 － 255节中，萨维尼对于诉权消灭的下述三种典型情形进行了详细论述。
1. 死亡 ( Tod) 。萨维尼认为，在诉权人死亡的情形下，诉权将有可能发生诉权转移和诉权消灭这两种情形。具体而言，诉权转移是指诉权人死亡后，其诉权由他人继承，诉讼也将继续进行。需要指出，诉权转移在现代法上已演变成诉讼继承(prozessnachfolge) 的类型之一，然从本质论上考察，诉权转移是指实体诉权的转移，而非仅指诉讼地位以及诉讼程序权利义务的转移或继承。因此，诉权转移旨在强调其实质诉讼法 ( 诉讼实体法) 上的意义，而诉讼继承则偏于突出诉权转移在诉讼程序法上的意义。与诉权转移相对，在诉权人死亡且其诉权不能发生转移的情形下，诉权将就此消灭，诉讼也将终止。如是，萨维尼基于诉权人死亡之原因，将诉权分为可继承的诉权和不可继承的诉权。他认为，对于原告方而言，由于“大多数诉权都可以继承，因而通常将不能继承的诉权视作极为鲜见的例外”。就不能继承的诉权之具体情形而言，萨维尼指出，基于自然属性 ( 人身属性) 的亲属关系之诉权不能继承，其理由是 “此种法律关系本身全然属于个人性质的，因而随着诉权人的死亡，在此之前依据诉权所追求的权利本身也全然罢休。当然，此种情形仅限于自然属性的亲属关系，即婚姻、父权、血亲关系。而对于那些与所有权相关联的人为的亲属关系，毫无疑问，权利本身将转移继承人，此种情形下也当然继承了诉权”。另外，萨维尼还认为，基于个人关系而非财产权保护的诉权也不能继承，其典型之一就是侵害诉权 (Injurienklage) 。因为此种诉权的本质在于罚 (Vindicta) ，乃即对侮辱他人者以课处罚金方式当作处罚手段，所以该诉权在诉权人死亡后不得由他人继承，亦即构成诉权消灭。
2. 诉权竞合。诉权竞合 (concursus actionum，又译 “诉的竞合”) 是指同一事实因接受多个法律关系调整而产生的多个具有同一目的的诉权。按照罗马法的解释，在诉权竞合的情形下，诉权人应当择一 ( electio，选择) 提起诉讼，而其他被竞合的诉权则因之归于消灭，于此意义上，诉权竞合就成为了诉权消灭的一种原因及形式。然而自罗马法以降，有关诉权竞合的判定标准及其对各种竞合之诉权的作用及影响问题，一直存有争议，而到了19世纪前半叶德国普通法时期，这种争议又被再次放大，其争议焦点主要集中在竞合范围的判定标准上。与德国普通法传统观点以当事人的同一性、诉的成立原因同一性等基本要素作为诉权竞合的判定标准不同，萨维尼主张以法律上的对象及目的 ( der ju-ristischeGegenstand oder Zweck) 的同一性作为各个诉权之间是否构成竞合关系的判定标准，并据此划定竞合的范围。以此为前提，萨维尼将诉权的竞合关系分为两种: 完全竞合 ( vollstndige Konkurre-nz) 和部分竞合 ( partielle Konkurrenz) 。除此之外，他还专节论述了非竞合诉权 ( Keine Konkurrenz，又译 “假想竞合”) 问题。
按照萨维尼的解释，完全竞合是指在第一诉权的目的已经实现之后，第二诉权被第一诉权完全吸收的情形，通常又称作选择性竞合 ( elektiveKonkurrenz)。在完全竞合的情形下，原告主张的第一诉权倘若成立，则不可再主张具有竞合关系的其他诉权。部分竞合是指第二诉权的目的及内容与第一诉权有部分相同，因而在第一诉权成立的情形下，第二诉权的部分目的和内容应当被第一诉权吸收。在部分竞合的情形下，具有竞合关系的诉权在目的、内容的数目上不完全相等，第二诉权的目的及内容在量上多于第一诉权，因此，在第一诉权成立后，第二诉权的目的及内容仅在第一诉权成立的范围内被吸收或消耗，而对于此外的超出部分，诉权人当然可以在扣除因第一诉权成立所获得的利益之后，抑或对于第一诉权中没有保护的目的及内容，再行诉讼保护。萨维尼的诉权竞合理论建立在现实给付 ( wirkliche Leistung)具有排除另诉效力( zerstrende Kraft) 的法理上，在诉权关系竞合的情形下，如果原告仅就其中一项诉权 (第一诉权) 为主张，诉讼系属和既判力也仅及于该项诉权，亦即第一诉权的诉讼系属和既判力都不及于诉权人在本诉中没有主张的其他诉权所具有的目的和内容。因此，原告在第一诉权不成立时 (前诉败诉) ，既可以依据第二诉权提起另诉; 也可以在第一诉权成立的情形下，就第二诉权中超出第一诉权的目的和内容提起另诉。
3. 消灭时效 (verj hrung) 。萨维尼认为，“诉权人在一定期间内不行使诉权，该项诉权将归于不存在。通常将此种权利的废止情形称作诉权消灭时效 ( Klagverjhrung) 。”萨维尼在《现代罗马法体系》第五卷第237 － 255节中，就消灭时效的成立要件、效果、适用例外以及抗辩进行了体系化论述。如前所述，消灭时效制度是针对原告行使实体诉权特别设置的一项法律制度，在法域属性上属于实体法而非程序法，只有承认当事人享有实体诉权，消灭时效才具有其法理基础及存在意义。因此，萨维尼主张，实体诉权的成立时间与诉权消灭时效的起算时间相一致，由于实体诉权是以权利既存和权利侵害为成立要件，而权利不受侵害则不能转化为其特殊形态———诉权，所以，诉权成立 (Actio nata)的时间是以权利侵害为始点，消灭时效的起算时间也应当以权利侵害为始点。
(四) 关于争讼程序 (Litis contestation)
罗马法时期的法律诉讼和程式书诉讼都采用法庭程序 (in iure) 和审判人程序 (apud iudicem) 相分立的两阶段程序构造，争讼程序是介入两者之间承上启下的程序，其目的在于确定本案的诉讼标的并将之提交审判人程序作出裁判。不过，按照罗马法学者的解释，Litis contestation的本质是诉讼当事人根据契约设定诉讼法律关系，即诉讼当事人在法务官 (Praetor，又译 “裁判官”、 “执法官”) 的指挥和监督下，就双方的争议以及要求审判人 (ar-biter，又称“仲裁人”) 裁判的内容达成合意 (契约) 。因此，在这个意义上我们也可以将Litis con-testation 译成“审判契约 ”，或沿用日译概念称作“争点决定”(争点決定) 。以争讼程序的结束及审判契约的形成为标志，诉讼将转入审判人程序并正式进入系属状态 ( 诉讼开始) ，而当事人双方此前争议的法律关系也将消灭，取而代之的是根据审判契约确定并要求审判人判决的争议标的 (lis)。需要指出，罗马法上的争讼程序具有十分丰富的内容，现代民事诉讼采用的审前准备程序和庭审程序的两阶段分立构造、诉讼要件、本案要件、诉讼标的、禁止重复起诉等制度，皆在源起和法理上与之有着千丝万缕的联系。
萨维尼藉《现代罗马法体系》第六卷 256 － 279节论述了争讼程序的基本内容，同时指出第六卷和第七卷都是从“诉讼中的诉讼行为 ( Proze? hand-lungen) 出发”展开的研究，并将之称作“第二部类”，同时将从权利侵害之事实出发，以诉权的构造及其变化发展为研究对象的第五卷称作 “第一部类研究。如前所述，萨维尼明确表示其构建的现代罗马法体系是实体私法体系，并且特别指出，诉讼行为因属于诉讼程序理论的研究对象而被排除在《现代罗马法体系》的研究对象之外。但实际情况却并非如此，萨维尼的实体私法学体系不仅包括了属于实质诉讼法 (诉讼实体法) 的诉权法理论(《现代罗马法体系》第五卷) ，还包括了诉讼程序法理论 (《现代罗马法体系》第六卷、第七卷) 。不过，萨维尼在《现代罗马法体系》中关于诉讼程序法理论的研究，在内容上侧重于诉讼进行过程对实体法律关系的影响，而非单纯地研究诉讼程序及其发展过程。实际上，这种民事诉讼法理的研究方法也为德国普通法时期的学者所普遍采用。在争讼程序的研究方面，这一时期的德国学者重在阐释其固定审判对象和诉权消灭这两项功能，以及这两项功能与诉讼系属之间的关系，即重在研究争讼程序(审判契约) 的实质内容 ( 诉讼实体) 而非外在表现 (诉讼程序) 。
需要指出，罗马法上的争讼程序随着程式书诉讼程序的落幕也退出了历史舞台，但关于争讼程序在德国普通法诉讼中的意义，萨维尼认为，在罗马法诉讼中“最重要的实体上效果是与争讼程序 (审判契约) 相联系的……因此，我们只好从文字上扔掉但从意义和内容上保持这项原则，将其效果的始点由争讼程序转置为送达”。这是因为在萨维尼的诉讼法观念中，罗马法上的争讼程序具有明确诉讼始点及诉讼系属的意义，而诉讼一旦被系属就将因审判对象 ( 诉讼标的) 被确定而产生禁止重复起诉、诉权消灭等法律效果，尽管德国普通法诉讼中不再使用争讼程序的称谓，但应当继承争讼程序所具有的明确诉讼始点及诉讼系属的实质意义。因之，萨维尼主张德国普通法诉讼应当以诉状送达替代争讼程序，并藉诉状送达方式保持 “与争讼程序相联系的全部实体上效果”。
(五) 关于判决的确定力 (Rechtskraft desUrteils)
罗马法将经由司法裁判作出判定的案件称作“res judicata” (通常译作“已决案”、 “已决案件”等) 。由于任何上级法院都不得依判决对“resjudicata” 作出变更，因此，德国法将“res judicata”在形式上称作确定判决 (unab nderliches Urteil) ，亦即普通不服救济程序用尽的判决，另从实体上将之称作具有确定力的判决 (rechtskr? ftigesUrteil，可直译为“具有法律效力的判决”) 。简言之，“res judicata”在德国法上表现为两个方面: 在形式上是指确定判决; 在实体上是指对案件的确定力。关于法律上为何要设置“Rechtskraft”(通常译为“确定力”、 “既判力”) 制度的问题，萨维尼认为，“Rechtskraft”的本质是“真实性拟制 (Fiction derWahrheit) ”，亦即将确定判决的内容拟制为真实的法律制度。就其理由，他从以下两个方面进行了论述。
其一，萨维尼指出，法律上设置确定判决制度的目的是为了避免权利及法律关系处于不安定的状态。他认为，如果从维护正义的视角出发，应当允许当事人对判决的正当性提出质疑，并据此要求纠判，但倘若认可了当事人的此项要求，则可能使任一判决永远处于朝令夕改之中，当事人的权利也永远陷入不安定的状态。以禁止对判决进行反复争议方式维持误判，这的确会给我们带来诸多危害，但保留对判决反复争议方式，就将使权利永远处于不安定状态，这也会给我们带来诸多危害。对于这种不可避免的两难情形，法政策上要采取两害相遇取其轻的方法加以解决。就两者的危害程度比较而言，维持误判所带来的危害程度要小于不能定争止纷的诉讼所带来的权利的不安定性，因此，“为了防止发生难以避免的更大弊害”法律上应当设置禁止对判决进行反复争议的制度，而这项法律制度就是确定判决制度，亦即不得对 “res judicata” 或者具有“Rechtskraft”的判决利用通常程序进行争议及纠正。
其二，虽然判决的确定力制度是运用确定判决这一封闭对判决进行反复争议的手段，以达到避免权利及法律关系永远处于不安定状态之目的，但就其本质抑或法理上的正当性之来源问题，在认识上却是莫衷一是。围绕本质论所争议的核心问题是，以判决的确定力对于反复争议之要求进行封闭时，其正当性究竟何在? 对此，萨维尼基于“真实性拟制” (Fiction der Wahrheit) 之法理指出，“具有确定力的判决能够封闭将来任何对之予以取消或无效之尝试。某位睿智超众的学者有曰: 它 (指确定判决的内容――笔者注) 与真正的权利相对立，表现为形式上的权利 (das f rmliche Recht)。”因此，按照萨维尼“真实性拟制”法理的解释，判决的确定力在本质上一项将确定判决的内容拟制为真实的法律制度。就误判的确定判决而言，它虽然在实际上是将不存在的权利判定为存在，或者真正的权利判定为不存在的确定判决，但在“真实性拟制”的法理下，由于只有在确定判决的内容中被判定的权利或法律关系的状态才属于真实性状态，而确定判决又是具有封闭通常诉讼程序救济的判决，所以当事人只能接受这种拟制的“真实性”的判定。
(六) 关于替代判决
萨维尼认为，替代判决 (Surrogate desUrtheis)是指不以判决抑或判决外终结诉讼的法律制度。虽然它不以判决形式终结诉讼，但也要依据法院实施的、同于判决的活动方能为之。萨维尼将各种替代判决制度类型化后，分为裁判上自认 (das gerich-tlicheGest ndniβ) 和宣誓 (Eid ) 两大类，并在《现代罗马法体系》第六卷前半部分 (第302－314节) 进行了集中阐述。
1. 裁判上自认。按照萨维尼的解释，德国法上的裁判自认 (Gerichtliche Gest ndniβ)由来于罗马法上两个非常古老的法律制度――法庭承认 (Con-fessino in jure，又译“当庭供认”)和法庭质问( Interrogatio in jure，又译“法律审询问”) ，虽然两者之间具有内在的亲近性，但有必要阐明它们相互之间的关系及异同。其理由在于，法庭承认具有替代判决的功能，而法庭质问在原则上则不具有终止诉讼并替代判决的功能。需要指出，在今日民事诉讼中，裁判上的自认是指当事人对案件事实为于己不利的陈述，仅具有免除证明而非替代判决及终止诉讼的功能，但在罗马法诉讼中，倘若被告在法务官面前对原告的主张全部予以承认，此项承认因属于法庭承认而产生同于有责判决的效力。据此，萨维尼认为，法庭承认具有双重效果，一是被告基于自认而产生了直接承担义务的法律效果，二是因前一效果之存在而产生了无须判决即能终止诉讼的法律效果，于此意义上，自认具有了替代判决的特殊功能。
关于法庭质问的功能，萨维尼认为: “在诉讼中，对于涉及被告个人的先决问题，乃即近时学者们所称的消极资格 (Passivlegitimation) ，原告和法院都应当对此具有向被告提出质问的权限，而被告也有应答义务，这也是该义务的独特性所在。倘若就被告有提供应答内容的义务而言，它与法庭承认具有类似性。但是这两种诉讼行为存有差异。即，法庭承认关涉诉讼的本来对象亦乃原告的诉求，因而可以据此替代判决。与之相对，法庭质问仅关涉眼下问题，并不关涉诉讼对象本身，因此，绝不能将之认作替代判决。”这里的“先决问题”、 “消极资格”、“眼下问题”，实质上是指有关当事人适格以及关涉诉讼对象相关事宜的问题。例如，原告以某一继承人为被告提起债务继承诉讼，在法庭向被告提出质问: “你是否为继承人? 你究竟享有多少份额的继承人?” 据此确认被告是否属于本案的适格被告以及享有多少继承份额。罗马法之所以规定法庭质问制度，是因为在原告诉继承人的诉讼中，原告可能不知被告是否为真正的继承人以及具有多少继承份额，而按照当时的法律规定，如果原告就全部债务继承向被告提起诉讼，则可能因请求数额超出被告继承债务的份额而招致全面败诉。罗马法规定被告对于原告的法庭质问有如实回答的义务，如果被告对原告的质问予以肯定回答，则此项肯定可以转换为法庭承认，进而发生替代判决的法律效果。倘若被告不作如实回答，且为违反真实的回答，那么作为刑罚之一种，被告必须以全部遗产继承人的地位向原告承担全部债务继承责任。由上所述，法庭质问虽不直接关涉诉讼对象，但它是保障诉讼得以续行的先决条件，也是促成被告为法庭承认的诱因，所以，萨维尼将之称作解决“先决问题”和“眼下问题”的法律制度。
2.宣誓 (Eid)
萨维尼认为，宣誓是形式真实，据此可以拟制真实，因而与裁判上自认和判决具有相同的法律效果。根据宣誓所产生的形式真实，在内容上既包括法律关系的真实性拟制，也包括事实的真实性拟制。按照萨维尼的解释，宣誓具有类似判决的作用，其效力甚至高于确定判决，能够以新的无争议的法律关系替代宣誓前有争议的法律关系，从而产生替代判决的实质意义。具体而言，能够替代判决的宣誓主要形式有三: 其一，和解(Vergleich) 。这是指当事人双方根据自由合意，通过利益互让方式解决原告的诉求，并以此终结诉讼。和解的本质是当事人双方通过互让方式解决争议的法律关系，将原来的法律关系状态契约化，并将之转化为新的债权债务关系。其二，原告的免除(Erlaβ) 与放弃 (Verzicht)。原告的免除是指原告在诉讼中自行承认不享有某项权利。原告的放弃是指在被告方承认原告权利的情形下，原告主动将自己的权利“赠予”被告，亦即放弃权利。另外，原告在诉讼中不出庭的，应当待于拟制放弃并作出缺席判决。其三，被告的免除与放弃。这是被告在诉讼中全面让步的两种形式。前者是指被告全面同意原告的诉求; 后者是指被告将自己的权利“赠予”原告。需要指出，原告、被告的免除和放弃不同于和解，前者在本质上属于一方当事人的单方面让步，后者是当事人双方互相让步。
在当下德日和我国民事诉讼法及其法理中，与萨维尼上述的和解、原告或被告的免除与放弃等替代判决制度相对应的诉讼制度，分别是裁判和解(法院调解) 、诉讼请求的放弃与承认。由于这些替代判决的诉讼制度都关涉当事人实体法律关系及实体权利处分，并且与诉讼程序无涉，所以萨维尼将之当作实质诉讼法的重要内容。除此之外，萨维尼还在“宣誓”章目下，对与替代判决制度具有亲近性的仲裁约束 (Compromiβ) 、自力救济(Selbsthülfe)进行了阐述。
(七) 关于权利恢复
萨维尼在《现代罗马法体系》第七卷第315 －343节以“Restitution” (恢复) 为名对权利恢复制度进行了专门研讨。他认为，“Restitution”是罗马法上一个极其独特的法律制度，其在罗马法上的正式名称是“In integrumrestitutio” (我国学者通常译作“恢复原状”)，在德国法上称作“Wiederein-setzung in den VorigenStand” (恢复原状) ，由于该制度的称谓太长，所以只取其中的“Restitution”加以表述。在罗马法中，权利恢复是指法务官通过适用衡平原理 (aequitas) ，创制新的诉权，以对当事人施以权利救济的法律制度。亦即法务官在认为某一法律状态的变化有违公平原则时，可以通过宣布恢复原先的法律状态，对于造成法律状态发生变化的事实作出否定性确认。萨维尼根据自己研究罗马法上权利恢复制度的成就，对权利恢复概念定义如下: “恢复是指基于衡平和严格法的对立，由法务官依职权有意识地变更既存于现实中的法而产生的、对原法律状态的复元 (Herstellung) 。”于此意义上，我们也可以将萨维尼的所述“Restitution”制度，译作“法律状态的恢复”。
萨维尼将权利恢复制度的研究分成两个部分。他指出，关于权利恢复的类型及构成要件的第一部类研究属于实体部分，而关于实施权利恢复活动的法院、当事人、程序及恢复效果的第二部类研究则属于形式部分，亦乃对诉讼程序的研究。可以认为，萨维尼有关权利恢复制度的研究成果最能体现其诉讼法思想的特色，亦即将诉讼实体法理和诉讼程序法理相统一的诉讼法理论。当然，它也是建立在其实体私法学体系荫影下的民事诉讼法理论。
萨维尼认为，权利恢复是一种特殊的法律救济制度，因而有必要在法律中规定其适用条件和规则。具体而言，萨维尼将权利恢复的适用条件分为一般条件和特别条件，前者是针对权利恢复制度的普适性要件，后者是按照权利恢复制度的类型和具体情况而规定的适用要件。关于一般条件，萨维尼主张有下述三项，即“第一个条件是存在侵害 (Verlet-zung) ，并且应当通过法律手段对之予以禁废。第二个条件是具有恢复理由 (Restitutionsgrund)，这是因为恢复是普通法规范适用之例外，它属于一种特别救济上的要求，而各种恢复理由也同时构成各种类型恢复之本身。最后及第三个条件如下: 即使上述第一个条件已经成就，但仍然存在能够彻底排除恢复这样的实定例外之欠缺(Abwesenheit positive Ausnahmen)。”萨维尼在提出权利恢复一般适用要件的基础上，又在《现代罗马法体系》第六卷中分别以第318 － 319节、第320 节、第321节，对侵害、恢复理由以及实定例外之欠缺进行了详细解释。与此同时，又以第322 － 334节对各种类型权利恢复的具体理由进行了阐释。
萨维尼关于权利恢复诉讼程序的研究，主要有《现代罗马法体系》第六卷第33节 (法院，Gerichtsbeh rden) 、第335 － 336节 (当事人，Parteipersonen) 、第337 － 341节(诉讼程序，Ver-fahren) 、第342 － 343节 (效果，Wirkungen) 。需要在此特别指出，这其中关于诉讼程序的称谓，萨维尼使用的是“Verfahren”而不是“Prozeβ”，以此突出诉讼程序和诉讼实体的区别。据此可以认为，在萨维尼的诉讼法思想中，诉讼程序 (Verfahren) 是与实质诉讼法相分离的两种法律现象，诉讼程序法因属于公法而被排除在《现代罗马法体系》的研究对象之外，但是出于全面研究权利恢复制度之目的和需要，特地将权利恢复诉讼程序也纳入《现代罗马法体系》之中。
四、萨维尼实质诉讼法理论的现实意义
无须讳言，萨维尼创立的现代罗马法体系现已被学界划入古典私法学的范畴，其诉权法理论以及落座此上的实质诉讼法理论也几乎受到了全面质疑甚至颠覆，但即便如此，我们也不可否定其经典般的创见和精神仍是指引现代民事法学一路前行的灯塔。本文在引言中指出，重读萨维尼实质诉讼法理论的现实意义之一，旨在重新确认我国民事诉讼法学的研究对象及学术权限，摆脱只见“诉讼程序”但不见“诉讼实体”的研究现状，以更多的诉讼实体法方面的研究成果提升民法典编纂的品质。对此，以下从两个方面予以述之。
(一) 诉讼实体法理论与我国民事诉讼法学的再定位
1.关于诉讼实体法的法域属性。
出于对民事诉讼法学概念的通说之反省，笔者主张，民事诉讼法是诉讼程序规范和诉讼实体规范之集合体，因此，与之相伴而生的民事诉讼法学也应当以诉讼程序规范和诉讼实体规范二者结合的民事诉讼法律现象为研究对象。正如前文所述，诉讼实体法是笔者根据萨维尼实质诉讼法理论创制的一个学术概念。但何谓民事诉讼实体法? 这里尚无力且难以给出一个精确定义。大致而言，它是指在民事诉讼领域确定当事人间诉讼实体法律关系的法律规范。与之相应，民法及实体私法是指由立法者制定或认可的确立民事主体之间实体权利义务关系的法律规范。两者的共性在于: 它们都是服务于民事诉讼制度得以运行的民事法律规范。其区别在于: 第一，诉讼实体法属于公法，民法及实体私法属于私法，两者有本质上差别。第二，诉讼实体法因具有公法属性，所以在解释和适用上排除私法法理 (不适用私法原则)的指导; 民法及实体私法因属于私法，因此在解释和适用上排除民事诉讼法理的指导。第三，诉讼实体法的适用主体是法院; 实体私法的适用主体是民事主体，但仅在作为裁判规范时，其适用主体是法院。第四，诉讼实体法仅适用于诉讼领域，不适用于生活领域; 而实体私法却因具有生活规范和裁判规范之双重属性，既适用于诉讼领域，也适用于生活领域。
2. 诉讼实体法律现象是一种现实存在。
这里主张的诉讼实体法概念，是对萨维尼实质诉讼法理论的“扬弃”而不是简单继续。学界周知，萨维尼的诉权学说及实质诉讼法理论因受到了温特夏依德请求权体系的攻击而未被后来的《德国民法典》所采纳，现行德国民法体系是排除了实体诉权理论的自恰型实体私法体系及权利法体系。从比较法上考察，请求权是德国以及德意志法系圈国家民法上独有的一种实体权利。那么，诉讼实体法抑或萨维尼所称的实质诉讼法是否也因请求权体系的建立而消失在法学发达史中了呢? 反之，今天它又是以何般面目出现在法以及法学领域呢? 这里以为，诉讼实体法至今在德国法中仍是一种现实存在的法律现象。究其理由，试述如下。(1) 虽然温特夏依德以请求权体系替代了诉权法体系，但实质诉讼法仍被保留在实体私法体系中。温特夏依德出于建立自恰型实体私权体系之需要，通过对萨维尼实体诉权论的批判，主张请求权 (As-pruch) 是罗马法的诉权 (actio) 在德国法上的表述，亦即 Aspruch 是actio 在德国法上的“翻版”。他认为，往日的罗马诉权法体系被今天的请求权体系所取代，action 在实体权利层面上体现为要求排除侵害的请求权，在要求对实体权利进行诉讼保护的层面上体现为诉权 (Klagerecht) ，两者在概念上被分别划入实体法领域和诉讼法领域，以此将actio进行了分解和“埋葬”。温特夏依德虽然在形式上将实体诉权排除在实体私法体系之外，但他尚未从根本上说明实体诉权是独立于实体权利之外的一项权利，因而既不能从本质上说明实体私法体系不包括诉讼实体法的内容，也不能说明民事诉讼法不包括诉讼实体法。这是因为，温特夏依德将实体诉权当作请求权因侵害而发生的一种特殊状态，因此，在请求权属于一项实体权利的定式下，建立在实体诉权基础的实体诉讼法仍属于实体私法的一种延长。简言之，若使实体诉权及诉讼实体法与实体私权及实体私法体系彻底分离，则必须首先在法理上解决实体诉权与请求权的分离问题。但温特夏依德只是将实体权利层面上使用的请求权称作排除侵害请求权，将权利的诉讼保护请求权——排除侵害请求权被拒绝满足状态下的变形——称作诉权，而这两种请求权只是在称谓上不同——请求权与实体诉权，在本质上并无差别。当然，他又认为，两者在法体系中的地位有所差异――请求权是第一位的，实体诉权是第二位的 (有权利才有救济) ，后者是前者的特殊形态。如上所陈，在温特夏依德的请求权体系下，诉讼实体法在实际上并没有消失，它只是作为实体私法体系的一种特殊法律现象，或以请求权的一种特殊形态继续保留在实体法中 (例如将诉权竞合换称为请求权竞合等) ，或被直接纳入作为实体私法之延长的民事诉讼法中 (例如证明责任、既判力等) 。(2) 在公法诉权说下，由于请求权与实体诉权有了法域属性上之区别，实体诉讼法也因此以公法的名义得以保留。从法学发达史上考察，促成罗马法上的诉 (actio) 得以真正意义上的分解，以及实体法与诉讼法得以实质上两立的法理基础，来自于公法和私法的二分法。随着公法学的日益强盛，诉权 (Klagerecht) 这一曾被萨维尼当作实体权利之变形 ( 权利的诉讼保护权) ，以及被温特夏依德当作请求权之变形 (权利的诉讼保护请求权) 的实体私权，自此也被赋予了公法性质。与此同时，实体私法以民法之名义与公法性质的民事诉讼法正式 “分道扬镳”，走向两立。这实际上是一个民事诉讼法摆脱实体私法体系走向独立的过程，抑或实体私法彻底抛充具有公法性质的诉权法及诉讼实体法的过程。
在公法诉权论下，实体诉权因被定质为公法上的权利，从而在法理上不再属于请求权的特殊形态。但是在实体诉权失去了请求权的依附之后，诉讼实体法是否也就消失了呢。这里以为，在公法诉权说下，实体诉权只是因被定义为公法上的权利而割断了与实体私权的联系，而那些原来在私法实体诉权理论基础上建设起来的、且被写入民事诉讼法典(形式意义上的民事诉讼法) 中的诉讼实体规范，并没有因此消失，它们只是随之改铸成了具有公法性质的民事诉讼法的固有内容。亦即那些原来属于实体私法之组成部分的诉讼实体法，因民事诉讼法被定性为公法也自此 “华丽转身” 具有了公法性质。这一法律现象恰好说明二个问题，一是诉讼实体法并没有因法理上脱离实体私法体系而自行消失，反而以具有公法性质的民事诉讼实体法的地位重新回到了实定法及法学领域; 二是诉讼实体法和作为其基础的实体诉权原本就具有独立于实体私法的特质，亦即它是一种不以私法和实体私权为存在前提的民事诉讼法上的实体权利。简言之，这种“华丽转身”不但没有否定实体诉讼法是一种现实存在的法律现象，反而为我们重新认识实体诉权以及建立之上的诉讼实体法的各相关问题，打开了一扇十分透亮的大门。
3.诉讼实体法的研究意义。
制度是历史的产物，诉讼实体法也是如此。在当今民事法体系下，诉讼法和实体法各自分立，法理上也按照公法和私法有别的二分法建设民事诉讼法学和民法学。于此背景下，某一法律现象被待为诉讼法现象时，当以公法性质的诉讼法规范加以调整才为正确，并依照诉讼法理对之展开立法论和法解释论研究; 反之，某一法律现象若被待为私法性质的民事实体法现象时，也当以实体私法规范加以调整才为正当，并依据民法原理对之展开立法论和法解释论研究。此种二分法对于建设统一、完整、和谐、科学的诉讼法和实体法的体系及其理论，有着不言自明的重要指导意义。
但同时我们也应当注意到，立法和司法实践与学理上的二分法并非总是亦步亦趋，相互照应。盖因各国法制发达过程有其国情上的特殊性，所以学者们断不能以某一法律现象在形式上被置于某一法典之中，就据此断言其法域属性也与之保持一致。例如，德日通说均主张证明责任分配规范在法域属性上属于实体法，《法国民法典》更是将禁止法官拒绝裁判 (第4条)、推定 (第1349条、第1350条) 、既判力 (第1352条) 以及证据 (第三编第六章“债务清偿证明”第1315 － 1369条) 等诉讼制度纳入其中，《苏俄民法典》甚至对实体诉权作出了明确规定 (第6条“民事权利的保护”) 。学界周知，尽管上述法律现象都与诉讼程序无涉，但现已固化为民事诉讼法上的核心诉讼制度，且为民事诉讼法学的固有研究对象，抑或它们既不属于实体私法的调整内容，在学术权限上也不属于民法学的固有研究范围。如是，我们倘若“以貌取人”而不追究某一法律现象之本质属性是何，就极有可能招致“张冠李戴”式的错误。倘若以私法原则解释和适用具有公法性质的诉讼实体法，则有可能损害审判权的权威性和破坏诉讼法律秩序的安定性; 反之，倘若依照诉讼法原则解释和适用具有私法性质的实体私法，则可能破坏私法秩序的安定性，以致私权自治这一根本原则彻底落空。需要指出，这一点对于我们正确认识和把握诉讼实体法和实体私法的关系尤为重要。因为这两种法律都具有民事实体法的特质，都以调整民事实体法律关系为己任，但是在法域属性却截然有别。对于一条调整民事实体法律关系的法律规范，我们在理论上可以按照公法和私法的二分法建设诉讼实体法和实体私法的体系及其学理，但是在立法形式上彻底贯彻二分法却问题繁多。这是因为形式意义上的民法本身就具有生活规范和裁判规范之双重属性，加之历史的、立法技术上的诸多原因，这其中有相当一部分实体私法规范与诉讼实体法规范几乎完全重合，以致我们难以将保留在民法中的诉讼实体规范悉数纳入形式意义上的民事诉讼法中，以此做到“公私分明”。正是由于民事诉讼法和民法都不能从形式上对诉讼实体规范和实体私法规范做到“公私分明”，因而给司法实践中的法律适用带来了诸多困惑及难题。例如，关于诉讼标的与请求权竞合关系的处理即为显例。有趣的是，对于民事诉讼法上的许多概念及制度的解释，在民事诉讼法理上都存在着诉讼法说和实体法说之争; 与此相反，对于民法上的概念及制度的解释，我们却很少听说在民法法理上也有诉讼法说和实体法说之争。学界的这一现象无疑从另一方面证明，民事诉讼法包括且应当包括诉讼实体法，而民事诉讼法学也应当将诉讼实体法当作自己的固有研究对象。
(二) 诉讼实体法理论对于提升民法典编纂品质的可能性
2016年6月27日，《中华人民共和国民法总则(草案) 》(下称“总则草案”) 首次提请第十二届全国人大常委会第二十一次会议审议，这标志着我国民法典编纂活动已经进入读条阶段。应当承认，民法典编纂所要关涉的诉讼实体法问题十分庞多，本文不可能也无力对此作出全面回应。如是，这里仅就《总则草案》审议过程中提出的民事权利保护问题，从诉讼实体法立场作一回应。这是因为民事权利的诉讼保护是与诉讼实体法的法理基础之实体诉权最为关系紧密的一个重大理论问题。换言之，是否在我国民法典中规定民事权利的诉讼保护制度之命题，与是否在该法典中规定实体诉权之命题，几乎可以等值交换。当然，这一命题并不意味着倘若我国民法典中没有规定实体诉权，而以此为基础建立起来的诉讼实体法也就在我国法律中不复存在。如上所述，实体诉权和诉讼实体法在本质上属于民事诉讼法，是一种无须依附于实体私法而能够独立存在的法律现象。本节的问题意识在于，即使在公法和私法的二分法下，我国民法典是否应当在条文中明确规定具有公法性质的实体诉权?!
应当承认，《总则草案》尚未对实体诉权作出明确规定，但全国人大代表孙宪忠在审议过程中建议，应当在我国民法典中增加权利保护条款，以修正《总则草案》只有民事权利的表述，但无保护方法规定之欠缺。倘若民法典编纂最终采纳了孙宪忠教授的这一建议，那么在法理就有必要研讨这样一个问题: 如何认识和把握民事权利与民事权利的保护尤其是诉讼保护的关系？
如果我国民法典明确规定民事主体的民事权利受法律保护，那么就意味着在法律上必须有相关主体对民事权利承担保护义务，同时也意味着民事主体对自己的民事权利享有权利保护权。否则，所谓权利保护将是一句空言。为何在这里提出一个权利保护权概念? 这是因为民事主体对于自己的民事权利享有处分权，法律在原则上不得规定相关主体向民事主体主动提供权利保护，否则将因违反私权自治原则，造成以法律的名义迫使民事主体接受权利保护的后果 ( 但国家基于特殊原因发动的强制性保护除外) 。于此意义上而言，与国家或法律指定的相关主体对民事权利承担法定保护义务相对应，任何民事主体都应当对自己的民事权利享有权利保护权。否则，民事主体就无权自行或者要求任何机关对自己的民事权利进行保护，而权利也因失去保护成为了一个空洞的字眼。由于民事权利的保护形式除自我保护外，还当然地包括民事诉讼这一国家强制力保障的司法保护形式，所以，民事主体的权利保护权中，既可以有自我保护权，也理所当然地包括利用诉讼形式的权利保护权――实体诉权，否则，民事主体因于法无据而不能利用诉讼形式保护自己的民事权利。但是，民事权利保护权与民事权利本身究竟是一种什么关系呢? 它是民事权利本身的一项权能，还是一种独立的实体权利，尤其是它与实体诉权是一种什么关系呢? 对于这一系列问题的回答，应当是我国民法典在规定权利保护制度及相关条款时，于法理上不可回避的问题。首先，如果学理上认为权利保护权是一项独立于民事权利的权利，那么它究竟是一种公法性质还是私法性质的权利呢？由于此项权利的主要权能是利用诉讼形式保护民事权利，实质上同于公法性质的实体诉权，因而规定在民事诉讼法中更为恰当，抑或即使规定在民法典中，其本质上仍然属于诉讼实体法，且应当按照民事诉讼法理适用和解释之。反之，如果认为权利保护权属于私法性质的权利，就会招致为何要将具有公法性质的实体诉权作为私权的一项权能的诘问。
其次，如果学理上认为权利保护权是民事权利的一项权能，这无疑等于承认它是一种具有私法性质的实体权利，而实体诉权只是这种私法性质的权利保护权的一种内容和形式，或者一种特殊状态。但是将实体诉权视为实体私权的延长或变形的观点，无非是对萨维尼私法实体诉权说直接“翻版”，它等于承认我国民法是包括诉讼实体法的实体私法体系。可以预计，这种“公私不分”的实体诉权论将在法律的解释和适用上引发一系列问题。也许有观点认为，拟在我国民法典中规定的权利保护权是一种不包括实体诉权的民事权利，但倘若将利用诉讼形式保护民事权利的实体诉权排除在权利保护权的权能之外，这就意味着民事主体在自己的民事权利受到侵害时，可以直接依据民事诉讼法上的实体诉权而非民法上的权利保护权进行权利保护，如此一来，我国民法典中也就没有必要规定一项多余的权利——权利保护权。
最后，如果学理上认为权利保护权属于实体私法上的权利，而实体诉权属于保障这种权利保护权得以实现的民事诉讼法上的一种权利，那么其结果如同上述，亦即权利保护权在剥离了利用诉讼形式保护民事权利的内容及权能之后，它就成了一项空洞的、多余的权利。
从比较法上考察，在民法典中专条规定民事权利保护权的立法例有《苏俄民法典》第6条、《俄罗斯民法典》第12 条、《独联体示范民法典》第12条等，其条旨是“民事权利的保护形式 ”(Способы защиты гражданскихправ) ，而民事主体基于该条对自己的民事权利进行保护的权利，在民法理论上称作“保护权”(Защита гражданскихправ) 。在苏联法时期，法律规定只有法定机关才有权对民事权利实施保护，民事权利的自我保护仅体现在民法理论上，但被排除在法定的民事权利保护形式之外。由于苏联法院是法定的民事权利保护机关，因而学理上将法院对民事权利的保护称作“民事权利的诉讼保护形式”，所以，顾尔维奇将民事主体要求法院对其民事权利进行保护意义上的“权利保护权”称作实体诉权 (право на иск вматериальномсмысле) 。由于权利保护权是民事实体权利的一项权能，因而实体诉权在法域属性上也属于民事实体法。需要指出，顾尔维奇的实体诉权被称作“苏维埃法上的诉权”，亦即建立在没有公法和私法二分法的法理基础上的实体诉权。顾尔维奇的实体诉权说是为苏联时期民事诉讼法学和民法学共同肯定和推奉的学说。苏联民法教科书也支持顾尔维奇将实体诉权当作民事权利一种特殊形态的观点，即“民事权利的争议，依诉讼程序解决，主观权利在诉权上所表现的强制力——是主观权利的一种特殊形态，是在其发展过程中与消极主体违反义务有关联的一定阶段”。当下俄罗斯民法理论也将权利保护权当作民事权利的一项权能，并按照《俄罗斯民法典》第 12 条的规定，将民事权利的保护形式分为司法保护形式和非司法保护形式，其中民事权利的诉讼保护形式属于司法保护形式之一种，而民事主体要求法院通过诉讼形式保护自己民事权利的可能性，则被称作诉权。但是，就诉权在法域属性上究竟是从属于民事实体权利的一项权能――权利保护权之一种，还是民事诉讼法上的一种独立权利，甚至是具有民法和民事诉讼法双重属性的复合权利之问题，至今为止，在俄罗斯学界(包括前苏联时期) 都未形成共识。不过，更多的学者是在批判的基础上仍倾向于支持顾尔维奇的诉权理论及其实体诉权说，主张实体诉权是民事权利的一种特殊属性。
这里以为，民法典编纂应当按照孙宪忠教授的上述建议设置权利保护条款。不仅如此，这里还建议民法典编纂应当同时规定与权利保护条款相配套的权利保护权，以及规定民事主体可以利用民事诉讼形式行使权利保护权，以使实体诉权法定化。需要指出，尽管这里建议在我国民法典中规定实体诉权，但不意味着其法域属性也属于实体私权。如前所述，实体诉权应当是诉讼实体法上的一项权利，它是罗马诉权法观念在现代民事法中的一个“残留”。因此，在公法与私法二分法的现实法律世界里，对于实体诉权的解释和适用，应当依据民事诉讼法理而非实体私法法理。另外，建议在我国民法典中规定权利保护权以及实体诉权，在立法理由上还有两条现实依据: 一是实体诉权说曾为我国民事诉讼法学的通说，现在仍为有力说; 二是我国民法学界也曾将民事权利的保护当作民法理论的重要一节，尽管当时未对权利保护权的性质、范围、种类、构成要件等基本理论问题展开具体讨论，但共认民事主体通过民事诉讼实现对权利的强制性保护是权利保护的一种重要形式，亦即从另一方面认可了权利保护权以及实体诉权的实际意义。
结语
萨维尼的实质诉讼法理论既为我们构建诉讼实体法提供了法理基础，也为我们认识和把握诉讼实体法及其法理留下了诸多难以圆说的问题。诉讼实体法究竟是一种何般模样的法律? 对此，本文因研究对象及篇幅所限，恕不能展开言之，只得另文专述。总之，实体诉权作为民事诉讼法上的一项权利，它是一项不以实定法上的既存权利为自我生成和发展条件的独立性权利，既不同于旨在为当事人行使实体诉权提供程序保障的诉讼程序法上的权利 (程序权利) ，更不同于实体私法性质上的民事实体权利，而所谓的诉讼实体法就是以这样的实体诉权为基础建设起来的民事诉讼法规范之总称。无须讳言，本文对于萨维尼实质诉讼法理论的介绍可谓挂一漏；对于自创的诉讼实体法概念的法理解释也可谓有失周全，可供批判和质疑之处甚多。但即便如此，笔者仍希望能够通过本文促进民事诉讼法学界对民法典编纂活动的高度关注和积极参与，倘若能够达此效果，则更能体现本文的学术贡献之所在。
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