权利体系与科学规范:民法典立法笔记

就对国计民生予以支持、保障和规范的整体法律制度建设而言,2015年以来开始的中国民法典编纂活动,是当前也是新中国成立以来最大最重要的立法活动。也正是因为民法典编纂意义重大,涉及问题广泛,因此它吸引了我国社会当然也包括法律界本身的极大注意,其中既包含着立法推动者的努力,也包含了各种争议。

权利体系与科学规范:民法典立法笔记

《权利体系与科学规范》记载了作者为民法典编纂包括民法总则制定所做的一些理论准备工作,以及回应社会及法学界的争议问题的一些思考。

权利体系与科学规范:民法典立法笔记

权利体系与科学规范

民法典立法笔记

孙宪忠 著

138.00元 / 2018年4月

民法典的编纂是我国社会包括法学界尤其是民法学界几代人的热切期待,我国最高立法机关也曾经在1955年、1962年、1983年、2002年四次进行编纂活动,但是因为政治基础薄弱、法典编纂技术理论准备严重不足而招致失败。这曾经发生的四次编纂活动,对今天的民法典编纂活动已经无法提供可资借鉴的经验。根本原因就是我国社会已经发生巨大变迁,尤其是经济基础和国家治理方式发生变更,使得先前的民法典编纂已经完全无法嫁接。

本书的内容,可以用“权利、体系、科学、规范”这八个字来概括。

本书收集的第一个方面的内容,就是为支持和说明民法典编纂而撰写的论文、讲演和文章。这些内容,首先是要解决民法典编纂的体系性和科学性的问题。值得指出的是,2017年10月的十九大报告明确地把“

科学立法”作为立法工作的第一个要求,这和作者多年呼吁的民法立法坚持科学性体系性原则的观点是一致的。实际上2016年6月底,全国人大常委会第一次审议“民法总则”时,立法机构所做的说明报告也强调把讲法理、讲体系作为民法典编纂的基本要求。本书内容中说明,在民法典编纂包括民法总则制定的立法活动中,坚持立法科学性、体系性,防止立法碎片化、枝节化,这是一种形式的理性,是从立法的源头限制立法任意和司法任意,这不仅仅是为了确保立法的质量,还是为了更好地承担国家治理的职责。为了确保民法典在依法治国原则下承担的国家治理的责任,我们就必须遵守民法立法的科学化体系化,而最好的科学化体系化的民法,就是民法典。本书探讨了世界性的民法法典化运动的经验及其理论,对社会热议问题提出了自己的答案。

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本书第二个方面的内容,是关于民事权利正当性方面的讨论。其重点在于为民事权利建立伦理根据,支持我国民法理念的实质进步。这一方面的内容,涉及民法典编纂的指导思想方面的问题。在民法典立法包括民法总则制定的过程中,我们遇到的另一个重大争议,就是旧有意识形态对人民权利承认不足、保障不足的问题。本书作者基于长期对于民法基本价值理念的研究,以及关于民法基本定位、民法作为国家治理基本立法的探讨,提出了更新民事权利制度基本理念,从道德伦理正当性的角度支持民事权利的法权观念。

本书第三个方面的内容,是关于法律行为理论的研究和探讨。法律行为的制度和理论在民法典立法和民法学术研究中一直处于核心地位。但是实事求是地说,我国法学尤其是民法学研究,恰恰在这一点上是落后的,是不能满足市场经济体制的需要的,也是不能满足人民权利保障的需要的。我国法学包括民法学对于法律行为理论的接受是不彻底的。法律行为理论要解决的主要问题,是回答当事人类似于契约行为这样“私”的行为,为什么要得到法律的承认和保护的问题。因为交易中的民事权利因契约而来,因此这个问题也涉及对民事权利受法律承认和保护的正当性的讨论。比如说,当事人在交易中订立了一个合同,这时候在立法上就必须回答合同为什么有法律效力、为什么公共权力必须对当事人的约定予以拘束从而保障合同予以履行的问题。

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总而言之,契约有效是因为神权保佑或者君权承认,因此民事权利的正当性依据就是神和君主。在人文主义革命的时代,进步思想家们依据人民主权、自然权利等学说,否定神权法和君权法的思想,提出宪法和民法上的意思自治原则,把权利的本源放在权利主体自己本身,依据当事人自己的意思表示来确定权利发生变动的正当性。这种进步思想导致了法律关系理论的产生。法律行为理论强调当事人自己的内心真实意志表达,是法律效果的本源。这个理论不仅仅是民法制度和理论的重大发展,还是整个法权思想的更新和再造。它使人民成为真正的主体,从本源上承认和保护了普通民众的权利。历史上的工业革命、科技革命及人类历史发展均得益于这一理论。

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本书第四个方面的内容,是关于民法案件分析和裁判的技术规则的讨论。民事主体从事民事活动,无非是设立、变更或者消灭民法上的一项权利或者义务。但是,民事活动常常是分阶段进行的,比如商品房的买卖过程中先订立合同后交付房屋最后才办理过户登记手续的情形,就是一个典型的而且常见的例子。在一个老百姓和开发商订立合同之时,经常的情况是房子还在图纸上面。这种标的物还不存在的合同,当然也是所有权还不存在的合同,应该不应该生效?生效的话,又是什么效果?以后交付房屋、办理过户登记又是什么效果?法院如何分析和裁判这个过程中当事人的争议?关于这些交易中涉及的权利分析和裁判问题,我国民法学界并不是十分清楚的。

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二十世纪九十年代中期我国立法在这一方面建立的规则是,不动产合同不登记不生效。但是我们知道,不动产登记的时候,就是当事人已经接受了房屋的交付,甚至已经居住数年的时候,就是整个交易完成的时候。如果按照不动产合同不登记不生效的规则,就是说,合同履行完毕以后才能生效!这个规则的荒唐,实在无法用语言来形容。到1999年的《合同法》之中,这样的规则又改变为,出卖人在没有标的物、没有所有权时订立的合同不应该得到法律的承认和保护(《合同法》第132条、第51条)。如果依据这样的规则,那么老百姓订立的商品房预售合同就都不能得到法律的承认和保护了。

长期以来,作者都在探讨此中的法理和制度建设问题,因此在1995年我国《物权法》起草之时提出了“区分原则”,以此解决债权变动和物权变动的法律效力的区分和法律根据的区分问题,将交易中的权利变动的分析和裁判规则从法理上和裁判效果上清晰分开。这个原则首先得到江苏、上海等地人民法院的应用,二十一世纪最初十年以来也得到最高人民法院多个司法解释的采纳和应用,也得到《物权法》的部分采纳。本书就这个原则的法理和实践应用,结合民法典编纂和近年来的司法实践做出了更进一步的讨论。

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本书第五个方面的内容,是《民法总则》颁布后对该法律的探讨,以及对下一步民法分则部分编纂的探讨。

我曾经在一首小诗中说到,法典千年事,仓促铸大错。中国民法学术研究在近些年来发展很快,但是,其基本理论涉及民法的法权思想、基本的分析和裁判的技术规则的很多方面,都需要继续更新。考虑到民法典在国家治理中发挥至关重要的作用,同时也是法制文化发达的体现,因此相关的民法科学性研究,还应该有更大发展。

作者于北京天宁寺

2018年1月

孙宪忠,中国社会科学院法学研究所研究员,第十二届、十三届全国人大代表,全国人大宪法与法律委员会委员。中国民法学会常务副会长。在更新我国民事权利理论、法律行为理论、民法裁判理论、民法典编纂理论方面做出贡献。学术观点在德国、日本、韩国以及我国台湾地区等地得到相当的关注,是国际认可的中国法学家之一。

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