立法評論
案例回放
1996年“4.9毛紡廠女廁女屍案”犯罪嫌疑人呼格吉勒圖以“不靠譜”的血型比對與口供被法院定罪並判處死刑，從案發到嫌疑人被判處死刑並立即執行僅61天，執行死刑時呼格吉勒圖年僅18歲。
呼格吉勒圖被執行死刑後，該案並沒有平息，呼格吉勒圖父母堅持上訪，新華社內參推動社會輿論，真兇趙志紅現身，最後對該案啟動再審，再審宣判呼格吉勒圖無罪。
這樣一起冤錯案歷經18年才沉冤昭雪，足足用了呼格吉勒圖一生一樣長的時間，呼格吉勒圖母親接受採訪時說：“什麼沒有了都可以再來，生命沒有了就真的回不來了。”
類似的冤錯案還有聶樹斌案、杜培武案、佘祥林案等，這些案件中的被告人重則被剝奪生命，輕則被剝奪自由。
據有學者統計顯示，冤錯案件直至糾正時，平均每起案件需要審理5次，平均每起案件需要歷經10年。因此，當我們為遲來的正義歡呼時，不能忘記對冤錯案進行深刻地反思。
證據是查明案件事實的依據，是認定犯罪的關鍵，但司法實務中存在嚴重的刑訊逼供，使用威脅、引誘手段，違反法定程序取得證據，大量的冤錯案僅憑口供定罪，而犯罪嫌疑人的有罪供述大都通過刑訊獲取。
非法證據排除的歷史沿革
非法證據排除規則最早產生於美國，其最初只針對違反憲法第四修正案而進行非法搜查和扣押取得的實物證據，1966年的米蘭達案使非法證據排除規則的範圍擴大到非法取得的言詞證據，此後非法證據排除規則被聯合國和國際社會廣為接受。
非法證據排除規則在我國起步較晚並且發展緩慢，2010年兩高三部聯合頒佈了《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》首次明確了對非法言詞證據應當予以排除，對非法證據的內涵和外延、非法證據排除的主體、程序、證明責任等都做出了較為系統的規定，具有一定的可操作性，具有里程碑的意義。
2012年新《刑事訴訟法》（簡稱新刑訴法）吸收了《非法證據排除規定》的主要內容，從立法層面首次確立了我國的非法證據排除制度。
2017年兩高三部又聯合頒佈了《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》（簡稱2017年《規定》），這一規定對我國非法證據排除規則實施中的現實問題作出了有針對性的正面回應，多處規定“嚴格”力度較大，包括進一步界定了非法言詞證據的範圍、明確了重複自白應當如何排除、強調了非法證據排除的及時性和偵查監督的同步性、重視對過程證據的收集和運用、發揮庭前會議中證據收集合法性審查的作用等。
值得注意的是，2017年《規定》對非法言詞證據的規定實現了重大突破，尤其是對犯罪嫌疑人、被告人供述的排除範圍作了進一步的界定，將變相肉刑、威脅方法、非法限制人身自由方法納入排除範圍，但《規定》中對引誘、欺騙、超期羈押等方法規定比較模糊，那麼口供排除範圍到底包括哪些？結合新刑訴法、司法解釋以及新出臺的規定，借鑑相關學者的觀點進行如下總結：
刑訊逼供：非法證據排除的法定事由之一
新刑訴法第50條規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據。”新刑訴訟法第54條規定：“採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。”
1 以毆打、捆綁、違法使用械具等惡劣手段逼取口供的;2 以較長時間凍、餓、曬、烤等手段逼取口供,嚴重損害犯罪嫌疑人、被告人身體健康的。”
從該規定中不難理解刑訊逼供的方法包括使用肉刑的方法和使用變相肉刑的方法，肉刑是指對被害人的肉體施行暴力，如吊打、捆綁、毆打、違法使用械具以及其他折磨人的肉體的方法，變相肉刑是指使用非暴力的摧殘和折磨，如凍、餓、烤、曬、疲勞審訊等。
2012年最高人民檢察院制定的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第65條規定：“刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為。其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意願供述的方法。”
最高檢採用下定義的方式分別對“刑訊逼供”“其他非法方法”作出瞭解釋性規定：
“刑訊逼供”是指使用肉刑或者變相使用肉刑，所達到的程度是使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦；
“其他非法方法”是指肉刑或者變相肉刑之外的方法，所達到的程度是違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當，結果是迫使其違背意願供述。
2012年最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第95條規定：“使用肉刑或者變相肉刑，或者採用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意願供述的，應當認定為《刑事訴訟法》第54條規定的‘刑訊逼供等非法方法’。”
最高法是將“刑訊逼供等非法方法”作為一個整體進行解釋：
“刑訊逼供”的手段是使用肉刑或者變相肉刑，所達到的程度是使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦，結果是迫使被告人違背意願供述的；
其他“非法方法”的手段是肉刑或者變相肉刑之外的方法，所達到的程度與產生的結果與“刑訊逼供”的一樣即使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦，迫使被告人違背意願供述。
最高檢的司法解釋與最高法的司法解釋存在明顯的不同，不管在解釋的方法上還是在解釋的含義上都不同，通過對比，最高法對“刑訊逼供等非法方法”的界定更加嚴格，除了需要達到肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦外，還要被告人違背意願供述。
2013年《最高人民法院關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》第八條規定：“採用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除。”
該意見將刑訊逼供與凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等並列列舉，也就是說是並列關係而不是包含關係，這與相關規定及司法解釋對刑訊逼供的界定是相悖的，因此在理論上產生分歧。
但是大多數學者認為刑訊逼供與凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等是包含關係，凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等作為變相肉刑是刑訊逼供的一種形式。
2017年《規定》第2條：“採取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述，應當予以排除。”
該條是對刑訊逼供所作的規定，該規定將變相肉刑納入了刑訊逼供，明確了變相肉刑就是刑訊逼供的一種形式，自然2013年《最高院意見》關於刑訊逼供與凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等並列關係的表達不攻自破。
該規定也明確了刑訊逼供的程度限制及結果，即使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦並且違背意願作出供述，與最高院的司法解釋是一致的。
威脅取供：非法證據排除的法定事由之二
新刑訴法第54條對“犯罪嫌疑人、被告人供述”作為非法證據排除只列舉了刑訊逼供一種手段，但是新刑訴法50條規定的是“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據”，那麼，為什麼犯罪嫌疑人、被告人供述作為非法證據排除沒有列舉威脅、引誘、欺騙等手段？
關於54條與50條存在不協調的規定，學者們也進行了討論，有學者認為司法實踐中“威脅”“引誘”“欺騙”的含義及標準問題不好界定，很多從氣勢上、心理上壓倒、摧垮犯罪嫌疑人心理防線的訊問語言、行為和策略很難與之區分開來，如果這些訊問方法都被認為非法，將導致大量口供被排除，給偵查工作帶來較大沖擊，
因此，對此問題不必苛求嚴格。龍宗智教授認為從法理上講“威脅”與“暴力”具有同質性與同效性，從司法實踐看來威脅完全可以達到刑訊的逼迫效果，對於那些導致嫌疑人精神上劇烈痛苦，被迫供述的威脅方法應當予以排除。（龍宗智：“我國非法口供排除的‘痛苦規則’及相關問題”，《政法論壇》2013年第5期）
2017年《規定》第3條:“採用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述，應當予以排除。”
該條就突破了立法和司法解釋的規定，將威脅方法納入到新刑訴法54條“刑訊逼供等非法方法”裡的“等非法方法”，明確採用威脅方法獲取的供述應當予以排除。
但是，該條只列舉了“以暴力相威脅”、“以嚴重損害本人及其近親屬合法權益相威脅”兩種威脅方法，並且作了程度限制即使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述。
那麼引誘、欺騙的手段呢？2017年《規定》第1條：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。”
該條對引誘、欺騙也只是作了概括性的規定，新刑訴法規定偵查人員可以採取技術偵查措施，比如秘密偵查、控制下交付，在這種情況下難免使用欺騙，有時還要使用引誘。
因此，不能將以“引誘、欺騙”手段收集的證據絕對化的予以排除，應堅持原則化和特殊化相結合的方式，“引誘、欺騙”的手段不能突破人們可以接受的道德底線，不能導致無辜者做出有罪供述，這就需要司法人員根據具體情況進行自由裁量。
非法限制人身自由取供：非法證據排除法定事由之三
自十八屆四中全會要求完善對限制人身自由司法措施和偵查手段的司法監督以來，非法拘禁等非法限制人身自由的方法也納入了口供排除的範圍。
2017年《規定》第4條：“採用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應當予以排除。”該條只列舉了非法拘禁一種手段，對於非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述沒有作程度要求，只要採用了非法限制人身自由的方法，收集到的犯罪嫌疑人、被告人供述就應當被排除。
對於超期羈押過程中收集的犯罪嫌疑人、被告人供述是不是非法證據？應不應當被排除？
在2017年《規定》中沒有明確規定。但是不難理解超期羈押是非法羈押，是非法限制人身自由的一種方式，在超期羈押這種非法狀態下取得犯罪嫌疑人、被告人供述不具有合法性，因此，應當作為非法證據予以排除。
可作為“非法羈押”之一的“超期羈押”為什麼在規定中沒有列舉？從體系角度解釋來說，規定以及司法解釋的立法技術遵從了憲法的條文表述。
我國憲法第37條第3款規定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”證據之所以被認定為非法並且加以排除，主要原因不是證據虛假不實而是證據獲取的手段和方法侵犯了公民的基本性權益或者憲法性權益。
採用非法拘禁等非法方法限制人身自由的方法取證按照憲法的規定顯然侵犯了公民的人身自由權，因此所獲得的證據應當被排除。非法證據排除規則與公民憲法性權益緊密的關聯性，對於非法證據取證行為的設定也應當按照憲法的規定進行明確，既然憲法規定了侵犯人身自由的方法只列舉了非法拘禁這一種行為，所以新排非規定也延續了這種規定方法。
學者們普遍認為非法限制人身自由的方法不僅包括非法拘禁，還包括在刑事拘留、逮捕期限屆滿後繼續非法羈押的超期羈押行為，在超期羈押期間獲取的供述應當作為非法證據予以排除。
重複性供述：非法證據排除法定事由之四
“重複性供述”又稱“重複自白”，是指偵查、公訴、審判機關在非法的狀態下，迫使犯罪嫌疑人作出了有罪自白（供述或口供）；之後，儘管在未涉嫌採用非法手段的狀態下，犯罪嫌疑人又作出內容相同後續口供。這種後續口供，被稱之為“重複自白”。
司法實踐中，這類問題比較突出，但刑事訴訟法及相關司法解釋並未對“重複自白”作出明確的規定，該問題飽受爭議，一直未得到解決。
隨著2017年《規定》的出臺，解決“重複自白”問題在法律上有了重大突破。
《規定》第5條：採用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之後犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重複性供述，應當一併排除。但《規定》列舉了兩種除外的情形：一是更換偵查人員後，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權利和認罪的法律後果，犯罪嫌疑人自願供述的；二是檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權利和認罪的法律後果，犯罪嫌疑人、被告人自願供述的。
這裡需要注意的是：首先，一開始非法取證的行為必須是刑訊逼供，刑訊逼供以外的非法行為均不可能導致“重複性供述”。其次，刑訊逼供行為與犯罪嫌疑人、被告人做出相同的重複性供述存在因果關係，必須是一開始的刑訊逼供對犯罪嫌疑人、被告人之後的供述造成直接的影響。最後，犯罪嫌疑人、被告人做出重複性供述的情況是非常複雜的，如果採取一律排除的處理方式確有不妥，因此規定又確立了重複性排除規則的例外規則，即“換偵查人員”與“換訴訟階段”後獲取的重複性供述，視為不再受刑訊逼供的影響，不予以排除。
至於“換偵查人員”與“換訴訟階段”是否能有效切斷先前刑訊逼供的影響存在疑問，有待繼續修改完善。
（立法網新媒體中心 馬聰聰/文）
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