近日，北京余某交通肇事抗诉二审改判案在司法实务界引起不小的风波，大多数意见是质疑二审北京市一中院违反了“上诉不加刑”原则。笔者认真研读了一审和二审判决书，除了对“上诉不加刑”有疑义外，认为本案最关键的还是自首的认定与否。
根据本案认定的情节，1、余某酒后驾车交通肇事至1人死亡，2、余某逃逸，3、余某交通肇事负全部责任。综合以上情节，根据刑法第133条，余某应“处三年以上七年以下有期徒刑”。正因为有自首情节的认定，余某才有可能减轻处罚，在三年以下量刑，其他一切如认罚、积极赔偿等情节都只能从轻，没有什么作用。二审法院认为，“根据我国刑法相关规定，自首是指犯罪嫌疑人自动投案，并如实交代自己的主要犯罪事实。在交通肇事案件中，主要犯罪事实包括交通事故的具体过程、事故原因及犯罪对象等方面事实。对于驾驶机动车肇事致人死亡的案件而言，行为人在事故发生时驾车撞击的是人还是物属关键性的主要犯罪事实，应属犯罪嫌疑人投案后必须如实供述的内容。本案中，根据现场道路环境、物证痕迹、监控录像等可以认定，余金平在事故发生时对于撞人这一事实是明知的。其在自动投案后始终对这一关键事实不能如实供述，因而属未能如实供述主要犯罪事实，故其行为不能被认定为自首。”笔者对此不以为然。
一、余某是否没有承认自己撞人？二审法院认为“对于驾驶机动车肇事致人死亡的案件而言，行为人在事故发生时驾车撞击的是人还是物属关键性的主要犯罪事实，应属犯罪嫌疑人投案后必须如实供述的内容。本案中，根据现场道路环境、物证痕迹、监控录像等可以认定，余金平在事故发生时对于撞人这一事实是明知的。其在自动投案后始终对这一关键事实不能如实供述，因而属未能如实供述主要犯罪事实。”二审法院的认定显然与事实不否。对方已经死亡，余某也已经认罪，怎么还可能否认自己撞击的是物？这明显不合逻辑。其实二审法院之意，余某要否认的是自己逃逸。
二、余某是否否认逃逸？根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，“‘认罪’，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响‘认罪’的认定”。余某交通肇事后主动投案，自愿认罪认罚，并与检察机关签署《认罪认罚具结书》。因此，余某对自己是否构成逃逸，只是提出辩解，对司法机关认定的意见是接受的，能认定为“认罪”。辩解是被告的权利，司法机关不能随意剥夺，也不能由此认定被告人的主权恶性大。
综上，笔者认为余某构成自首，可以从轻或者减轻处罚。