资质“挂靠”造成的损失,由谁承担?



建筑资质“挂靠”,即法规中所说的资质借用。《建筑法》明确规定,禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程;禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。

建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

《建筑法》中明确了资质“挂靠”双方都应对因所承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失承担连带赔偿责任。那么,由于资质“挂靠”造成的其他损失,比如延误工期等,谁来承担呢?

1月3日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称《解释二》),对借用资质签订建设工程施工合同的民事责任做了明确规定:缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的,发包人有权请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。

在工程施工实践中,建筑施工企业出借资质造成的损失主要包括建设工程质量不合格、工期延误等损失。只要损失是由出借资质造成的,发包人就有权请求借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。

而在2004年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释一》)明确规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设工程施工合同认定无效。建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:

1.修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;

2.修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持;

3.因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。

而在实践中,施工合同如果无效,工程不合格造成的损失各方如何承担?《解释二》对此做了原则性的规定:建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任;损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。