来源：重庆智豪律师事务所（专注于刑案的律师事务所）
探究目的：我国《刑法》第349条规定，包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑……犯前两款罪，事先的，走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。即窝藏、转移、隐瞒毒品罪的上游犯罪仅包括走私、贩卖、运输、制造毒a品罪，而不包括非法持有毒品罪。如此立法之下，司法实践中对为非法持有毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品的行为由于于法无据，无法以349条判处，从而只能判决其与上游犯罪的行为人构成非法持有毒品的共犯。这样一来，就导致为非法持有毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品的反而定罪量刑要重于为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒，即罪责刑出现了导致。笔者作此文，即为提出解决上述问题的一己之见，欢迎有识之士拍砖，探讨。 笔者的观点：行为人实施的为非法持有毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒的行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，对其判处掩饰、隐瞒犯罪所得罪更符合罪刑法定、罪责刑相适应的刑法基本原则。 理由一：符合立法本意从立法渊源上看，1979年《刑法》第172条规定：“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处或者单处罚金”。之后，全国人大常委会出台《关于禁毒的决定》，单独规定了窝藏毒品、毒赃罪和掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪。因此，97年《刑法》对上述罪名做了调整，将掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪中的行为方式纳入到洗钱罪中，而将原有的窝藏毒品、毒赃调整为窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。这说明掩饰、隐瞒犯罪所得罪本来就包含了窝藏、转移、隐瞒毒品罪。 根据《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释法释》〔2009〕15号第三条规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时又构成刑法第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。上述规定明确将掩饰、隐瞒犯罪所得罪与窝藏、转移、隐瞒毒品罪界定为一般法与特别法的关系，二者法条竞合关系。具体而言，根据 《刑法》第312条的规定可知,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪对象是他人的犯罪所得或者他人犯罪所得产生的收益,即犯罪所得和犯罪所得产生的收益。根据 《刑法》第349条的规定,窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的犯罪对象是走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的毒品以及通过这些毒品犯罪所获得的财物,即毒品和毒赃。其中，毒品即他人通过走私、贩卖、运输、制造毒品所获得的犯罪所得，其与《刑法》312条规定的犯罪所得之间存在一种包含和种属关系，前者是后者的具体表现。 但需要注意的是，立法者将窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪规定在包庇毒品犯罪分子之后，两罪均规定在《刑法》第349条第1款，法条表述为“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得财物的…”，因此理论界有观点称窝藏、转移、隐瞒毒品罪的成立要件必须限定于为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品。在此观点下，为非法持有毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品的并不构成窝藏、转移、隐瞒毒品。在此观点下，行为人既然是为犯非法持有毒品罪的所有者实施了窝藏、转移毒品，自然不构成将上游毒品犯罪限定为走私、贩卖、运输、制造毒品四类的窝藏、转移、隐瞒毒品罪。但行为人的行为完全符合《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，定该罪符合罪刑法定原则的要求。故应依法认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 理由二、符合罪责刑相适应的司法原则从法律规定上述各罪的法定刑来看，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。掩饰、隐瞒犯罪所得的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。可以说，就同一犯罪事实而言，将其定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的量刑要比将其定性为窝藏、转移、隐瞒毒品罪的量刑更加轻缓。这正体现了法律对于罪责刑相适应这一基本原则的规定。原因在于：走私、贩卖、运输、制造毒品罪是毒品类犯罪中最为严重，社会危险性最大的四类犯罪。立法者将为上述四类毒品犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品的犯罪嫌疑人单列一个罪名，正是为了与为其他社会危险性较小的毒品犯罪分子实施窝藏、转移、隐瞒的犯罪嫌疑人相区分。因此从罪刑相适应的角度看，也应认定行为人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 理由三、行为人不构成非法持有毒品罪 讨论行为是否构成非法持有毒品罪，首先要对“持有”行为进行界定。普通语境下的“持有”可以表现为随身携带、放在或藏在某个地方、委托他人收藏。总之，要在广义上理解“持有”，不论毒品以何种方式存在，凡是行为人可以自由支配毒品的方式，均可以理解为持有。然而行为人持有毒品，并不必然构成非法持有毒品罪，在能够证明行为人是为了走私、贩卖、运输、制造、窝藏、转移毒品而持有毒品的，不定非法持有毒品罪，只有在不能证明的情况下，才定本罪。这也是非法持有毒品罪被理论界及司法实践界统一认定为毒品犯罪中的“兜底条款”的原因。而在司法实践中，如果行为人实施了窝藏、转移他人毒品的这一行为事实并不存在争议，那么在此情况下就应该对行为人以其实施的具体行为定罪，而不应以非法持有毒品罪这一兜底罪名对其行为定性。至于掩饰、隐瞒犯罪所得罪与非法持有毒品罪是否存在法条竞合的关系，笔者认为，不能简单以非法持有毒品罪是针对毒品犯罪，而掩饰、隐瞒犯罪所得针对的上游犯罪更加广泛，而认为非法持有毒品罪是特别法，从而予以适用。而应当以具体实施的行为对其定性。如果行为人实际上实施的是窝藏、转移、隐瞒毒品的行为，而非简单的持有行为，就此点来说，掩饰、隐瞒犯罪所得较之非法持有则更具有特殊性。因此，在行为人的行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪中所包含的窝藏、转移、隐瞒的客观行为要件时，就不应笼统的以非法持有毒品罪对其定性。 此外，从量刑上看，若将为非法持有毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品的犯罪嫌疑人以非法持有毒品罪论处，而将为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子实施窝藏、转移、隐瞒毒品的犯罪嫌疑人以窝藏、转移、隐瞒毒品罪论处，则会产生罪责刑倒置的后果。试想，若有证据证明上游犯罪的实行者购买毒品的目的系为实施走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪，反而对行为人可以以窝藏、转移、隐瞒毒品罪定罪处罚，进而使得对其的量刑低于非法持有毒品的共同犯罪。这种量刑结果完全颠覆了罪刑相适应原则的要求，极大地侵害了被告人接受公平、公正司法审判的合法权利，而为现代司法所不容。综上几点理由，笔者认为无论是从立法渊源、法律构成要件，还是罪责刑相适应的角度，对为非法持有毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒的行为均应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪量刑。 附：《刑法》相关法条规定第三百一十二条 【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第三百四十八条 【非法持有毒品罪】非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第三百四十九条 【包庇毒品犯罪分子罪；窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪】包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。