作者：鄧世運刑事律師團隊
明知他人利用信息網絡實施詐騙而提供技術支持或者幫助的行為，是以幫助信息網絡犯罪活動罪定罪處罰還是以詐騙的共同犯罪定罪處罰，司法實踐中爭議比較大。同一起案件，在事實認定沒有變化的情況下，二審法院和一審法院都可能會有不同的看法。
司法判例
案例一：安徽省淮北市中級人民法院（2020）皖06刑終10號刑事判決書
一、二審法院認定，2019年2月至3月，張某、梁某某、鄧某某為實施網絡詐騙共謀由張某、梁某某出資向被告人李某某購買虛假彩票網站，李某某明知他人實施詐騙仍為其製作虛假彩票網站並提供技術支持，後由張某、鄧某某利用電腦、手機，通過高概率中獎、包賠本金等方式實施詐騙。
一審法院認為李某構成詐騙罪，與張某等人系共同犯罪。但二審法院認為，
按照2011年4月8日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條的規定，李某某的行為確已構成詐騙罪。但2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》已對該司法解釋的部分規定進行了修正，將明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器託管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，情節嚴重的行為規定為幫助信息網絡犯罪活動罪。故李某某的行為應按幫助信息網絡犯罪活動罪定罪處罰。一審法院對李某某定罪及適用法律不當，應予改判。
律師簡析
在案例一中，一審法院認為李某某明知他人實施詐騙仍為其製作虛假彩票網站並提供技術支持，因此李某某與他人構成詐騙的共同犯罪，但二審法院認為李某某構成幫助信息網絡犯罪活動罪，而非詐騙罪。一、二審法院之所以在事實認定沒有變化的情況下作出了不同的判決，根本原因在於對法律理解的不同，具體來說就是對刑法第二百八十七條之二第一款[1]的理解不同。
二審法院認為，
2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》已對該司法解釋的部分規定進行了修正，將明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器託管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，情節嚴重的行為規定為幫助信息網絡犯罪活動罪。
我們認為，二審法院對刑法第二百八十七條之二第一款的理解是值得肯定的。刑法第二百八十七條之二第一款專門將幫助信息網絡犯罪活動，單列一個罪名，即從法律上對幫助信息網絡犯罪從共同犯罪中剝離出來，不宜再以幫助行為來確定相關行為系共同犯罪。
[2]2016年12月19日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合頒佈的《關於辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第四條第（三）項與《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條的規定相比，增加了“但法律和司法解釋另有規定的除外”，刑法第二百八十七條之二第一款正是該“但書”中的“法律和司法解釋另有規定”。
問題是，如何理解案例一中二審法院關於“2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》已對該司法解釋的部分規定進行了修正”中的“部分規定進行了修正”？我們認為，這種部分修正是對《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條中一律以詐騙共犯論處的修正。
換言之，在2015年11月1日《刑法修正案（九）》施行之後，根據刑法第二百八十七條之二第一款，明知他人利用信息網絡實施詐騙，仍然提供技術支持或者幫助，情節嚴重的，以幫助信息網絡犯罪活動罪定罪處罰，但是如果符合共同犯罪的規定的，根據刑法第二百八十七條之二第三款，依照處罰較重的規定定罪處罰，即以詐騙的共同犯罪定罪處罰。
如何理解“符合共同犯罪的規定的”？根據刑法第二十五條的規定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的主觀條件是，各共同犯罪人必須有共同的犯罪故意，即要求各共同犯罪人通過意思聯絡，認識到他們的共同犯罪行為會發生危害社會的結果，並決意參加共同犯罪，希望或放任這種結果發生的心理狀態。
那麼具體到個案，在何種情況下以幫助信息網絡犯罪活動罪定罪處罰，在何種情況下以詐騙的共犯論處？我們可以通過一些判例尋找答案。
案例二：河南省鞏義市人民法院（2020）豫0181刑初30號刑事判決書
公訴機關指控被告人鄭某某與他人結夥共同實施詐騙犯罪。法院認為，在案證據僅能證明被告人鄭某某在明知他人利用信息網絡實施詐騙犯罪的情況下，為該犯罪活動提供通訊傳輸技術支持和支付結算工具，並不能證明鄭某某針對本案涉及的詐騙犯罪與他人存在意思聯絡，也不能證明鄭某某實施了詐騙行為。鄭某某的行為係為他人實施信息網絡犯罪活動提供了幫助，符合幫助信息網絡犯罪活動罪的構成要件。
在案例二中，法院之所以沒有支持公訴機關關於鄭某某犯詐騙罪的指控，根本原因在於法院認為不能證明鄭某某針對本案涉及的詐騙犯罪與他人存在意思聯絡。換言之，提供網絡幫助的人與他人是否存在意思聯絡（俗稱共謀），將影響到行為人的行為是構成幫助信息網絡犯罪活動罪還是構成詐騙罪的共同犯罪。如果存在共謀，那麼以共犯論處，否則以幫助信息網絡犯罪活動罪定罪處罰。
在廣東省梅州市梅江區人民法院（2020）粵1402刑初83號刑事判決書也體現了這一定罪思路，法院認為，
被告人王某、宋某明知他人有可能利用其註冊無實際經營公司的資金支付結算賬戶等資料用於違法犯罪而採取放任態度，為他人利用信息網絡犯罪活動提供支付結算幫助，以上事實有被告人王某、宋某的供述和庭審陳述、被害人的陳述、銀行轉賬記錄、公司對公賬戶相關開戶資料、個人徵信報告、辨認筆錄等證據予以佐證，足以證實被告人王某、宋某的行為符合幫助信息網絡犯罪活動罪的犯罪構成。
公訴機關現提供的證據雖可證實兩被告人構成幫助信息網絡犯罪活動罪，但不足以證實兩被告人主觀上和詐騙團伙有詐騙的共謀，也不足以證實兩被告人有經手、佔有被害人資金及參與分配。公訴機關指控被告人王某、宋某犯詐騙罪罪名不當，本院不予支持，依法應以幫助信息網絡犯罪活動罪追究被告人王某、宋某的刑事責任。
[1]刑法第二百八十七條之二第一款規定，明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器託管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。
[2]參考福建省廈門市思明區人民法院（2018）閩0203刑初299號刑事判決書。
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